Sentencia Civil Nº 345/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 372/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00345/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2008 0004991

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen: CONCURSO ABREVIADO 0000815 /2008

Apelante: DEREX TELECOM SL, Fermín

Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ

Abogado: JAVIER CONS GARCIA

Apelado: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador: ANTONIA MUÑOZ GARCIA

Abogado: JESUS GARCIA DE TIEDRA

S E N T E N C I A NÚM. 345/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 372/11 =

Autos núm. 815/08 (Proced. Concursal) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y Mercantil de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de Septiembre de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Concursal núm. 815/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y Mercantil de Cáceres, siendo parte apelante, los concursados, DEREX TELECOM, S.L. y DON Fermín , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Cons García, y, como parte apelada, la ADMINISTRACION CONCURSAL , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz García, viniendo defendida por el Letrado Sr. García de Tiedra, y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y Mercantil de Cáceres, en los Autos núm. 815/08, con fecha 10 de Febrero de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: A).- En la sección de calificación del concurso nº 815/2008 de DEREX TELECOM, SL, DECLARO:

1.- la calificación culpable del concurso presentada por ésta, por concurrencia de los supuestos de hecho de los artículos 164.2.1º, 164.2.5º y 165.1 de la Ley concursal.

2.- personas afectadas por la calificación a Fermín , administrador de derecho de la sociedad concursada.

3.- la inhabilitación de Fermín por tiempo de 2 años desde la firmeza de esta sentencia para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, con todos los efectos establecidos en la ley, incluidos los que establece el artículo 19 del Código de comercio.

Y

CONDE NO a Fermín a pagar a los acreedores concursales el 40% del importe que de sus créditos no perciban tras la liquidación de la masa activa.

B).- Las costas originadas en este incidente se imponen a las partes demandantes de oposición, la sociedad concursada y el sr. Fermín ."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de los concursados, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición al recurso tanto por la representación procesal de la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia, y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día trece de Septiembre de dos mil once, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que califica el concurso de la entidad DEREX TELECOM como culpable, y declara persona especialmente afectada por la calificación a su administrador, Don Fermín . Considera el apelante que se ha producido un error en la valoración de la prueba ya que de la documentación obrante en el procedimiento se desprende que no concurre ninguna circunstancia para calificar el concurso como culpable.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal dispone que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho". La dificultad de prueba de los requisitos de la declaración del concurso como culpable y, en especial, del elemento subjetivo de dolo o culpa grave, la ley establece una serie de presunciones. Así, en el párrafo segundo del mismo precepto, se establecen una serie de supuestos en los que necesariamente se calificará el concurso como culpable y en el artículo siguiente otros que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de todos estos supuestos el concurso será calificado como fortuito (artículo 163 LC ).

Procede por tanto examinar si los hechos en los que la administración concursal y el Ministerio Fiscal fundamentan su calificación de culpabilidad se incluyen en alguno de los supuestos en los que se presume la culpabilidad o la concurrencia de dolo o culpa grave, o bien, reúnen los requisitos de culpabilidad establecidos con carácter general, constituyendo las pretensiones introducidas por estas partes procesales el objeto de este incidente, pues son la administración concursal y el Ministerio Fiscal quienes en sus respectivos escritos, (que la ley denomina informe y dictamen), solicitan la calificación del concurso de acreedores como culpable y determinan cuáles han de ser las consecuencias derivadas de dicha calificación. Estas son las pretensiones que han de ser resueltas en este incidente concursal y en la presente resolución que pone fin al mismo, debiendo aplicarse los principios de justicia rogada y de congruencia que rigen el proceso civil. Corresponde por tanto a la administración concursal y al Ministerio Fiscal la carga de alegar y de probar los hechos en los que fundamentan la calificación de culpabilidad y las consecuencias derivadas de ella.

SEGUNDO.- El primer motivo en el que se fundamenta la declaración de culpabilidad es el previsto en el artículo 164.2 de la Ley Concursal que establece que: "en todo caso el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º. "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

Se trata de una presunción de culpabilidad iuris et de iure , esto es, la acreditación de los hechos descritos en el precepto determinará en todo caso, la calificación del concurso como culpable. Lo relevante en el precepto descrito son las consecuencias que se derivan del defecto contable en que se haya podido incurrir, esto es, la falta de la necesaria información que la contabilidad debe suministrar. De la propia literalidad del precepto y de la finalidad perseguida por la ley como ya se ha expuesto, se deduce que no basta cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para que pueda aplicarse esta presunción, sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, es decir, ha de tener la suficiente entidad como para incidir en su conocimiento, desvirtuando la situación real.

Las irregularidades que han determinado la aplicación de este precepto son:

1) La presentación de una memoria contable estándar o de modelo, sin contenido alguno incumpliendo lo previsto en el artículo 172 de la LSA (aplicable al caso), y los artículos 199 y siguientes de la misma, con lo cual no se ofrece información concreta al tercero sobre la situación de la sociedad, patrimonial y financiera.

2) Irregularidades contables no justificadas por importe de 82.901,07 euros que aumentan el valor de los activos del inmovilizado no ajustados a la realidad.

3) En el ejercicio de 2008 se anotaron pagos al personal por importe de 112.253,34 euros de los que no hay constancia o soporte documental con el consiguiente reflejo en las retenciones de IRPF y cotizaciones de la Seguridad Social.

4) Entre 2004 y 2007 se anotaron gastos inexistentes por importe de 80.303,47 euros, deduciendo el IVA soportado por las mismas de forma injustificada por valor de 12.848,56 euros.

5) Anotaciones incorrectas de IVA de modo que se ha efectuado una regularización a fecha de 31 de diciembre de 2008 por importe de 45.042,30 euros, al contabilizarse un IVA soportado superior al real, produciéndose una reducción del impuesto también irreal. Lo mismo sucede con las retenciones de IRPF en los salarios a los trabajadores superando las retenciones en casi 20.000 euros a los cargos declarados.

6) Retrasos en la contabilización de deudas tributarias.

7) Saldos y movimientos de caja no creíbles y faltos de justificación documental, en el año 2008, el saldo cuenta con un importe de 13.709,57 euros.

8) Ausencia de inventario de activos. El importe contable de dichas partidas asciende a 285.183,54 euros.

9) Ausencia de justificación contable de la salida de determinados activos y su contrapartida.

De la prueba practicada en autos no puede deducirse que la administración concursal, en cuyo informe se fundamenta la sentencia para apreciar la concurrencia de esta causa de culpabilidad, haya incurrido en error en sus apreciaciones, y tampoco se aporta prueba alguna en esta alzada a pesar de lo que se manifiesta en el recurso. Ninguno de los errores contables apreciados por la administración concursal ha influido por sí solo en la calificación de culpabilidad, sino el conjunto de todos ellos y las consecuencias que de los mismos se desprenden en relación a la imagen que de la sociedad se ha transmitido en el tráfico mercantil y a los acreedores. Ningún error se puede apreciar en la valoración de la prueba practicada en autos y en las conclusiones alcanzadas por el juez a quo con fundamento en el informe de la administración concursal.

TERCERO.- Artículo 164.2 "en todo caso el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".

La realización de actos de disposición fraudulenta en el periodo fijado en la norma supone una alteración de la situación patrimonial del deudor común, determinando el origen o el agravamiento de su estado de insolvencia. Tres son los requisitos necesarios que deben concurrir para la aplicación de esta causa de calificación: que hayan salido bienes y derechos del patrimonio del deudor, que se trate de una salida fraudulenta, y que se haya producido durante los dos años anteriores a la fecha de calificación del concurso.

Para apreciar la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso, es preciso que la salida de los bienes y derechos del patrimonio del deudor se haya producido de forma fraudulenta , esto es, con un especial ánimo e intencionalidad, pues se trata de un requisito exigido expresamente por la ley concursal, a diferencia de lo que sucede con las acciones de reintegración. Sin duda en el ámbito de este precepto se incluirán aquellos actos de disposición realizados dos años antes y que, como consecuencia de una acción de reintegración hubieran sido rescindidos. Pero es necesario en el caso de la calificación de culpabilidad acreditar algo más, la concurrencia de fraude, de una especial malicia o intención, conocimiento y aceptación por parte del deudor concursado de que con el acto de disposición se distraen de la masa del concurso bienes o derechos, y que con ello se perjudicará a los acreedores. Este plus exigido en el ámbito de la calificación no se ha acreditado en el caso de autos, por lo que la concurrencia de esta causa de culpabilidad no puede ser apreciada.

CUARTO.- Artículo 165.1 "se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".

Regula este precepto un supuesto en el que se presume salvo prueba en contrario la culpabilidad del concurso. El artículo 5 LC regula el deber del deudor de instar el concurso en el plazo de dos meses desde que hubiera conocido su estado de insolvencia, estableciendo la ley que, salvo prueba en contrario se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 , momento desde el que habrá de contarse el plazo establecido para la solicitud. Para asegurar el cumplimiento de este deber y las consecuencias favorables que del mismo se derivan, al anticiparse las soluciones concursales, disminuyéndose los daños o el agravamiento de la situación patrimonial del deudor, la ley sanciona el incumplimiento.

En el caso de autos concurre esta circunstancia pues la sociedad presentaba pérdidas cualificadas desde el ejercicio 2004, los créditos con la AEAT y con la Seguridad Social suman más de la mitad de los créditos de la concursada, arrastrándose dicha deuda en los sucesivos ejercicios, desde 99.000 euros en el año 2004, a los 900.000 euros al cierre del ejercicio 2008. Tan solo esta circunstancia acredita la insolvencia de la sociedad desde ele ejercicio 2004, al menos, por lo que el concurso se solicitó tardíamente, incumpliéndose la obligación prevista en el artículo 5 LC .

QUINTO.- Por último, señala la apelante que el control ejercitado por AVANZIT TELECOM, S.A. le convierte en la administradora de hecho de la concursada DEREX TELECOM y en la responsable real de su insolvencia, lo que obliga a anular las actuaciones en la presente pieza de calificación. El motivo debe desestimarse por falta de fundamentos, ya que no se concreta el motivo por el que habría de declararse la nulidad de las actuaciones como se pretende. La nulidad de las actuaciones sólo podría declararse al amparo de lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes de la LEC , y ninguna de las causas legalmente previstas concurre en el caso de autos.

A mayor abundamiento, los apelantes no están legitimados para solicitar la calificación del concurso como culpable ni para determinar quiénes sean las personas afectadas por dicha calificación. La legitimación está determinada por la ley y corresponde en exclusiva a la administración concursal y al Ministerio Fiscal que son quienes en sus respectivos informe y dictamen, determinarán las circunstancias que concurren en cada caso que fundamentan la calificación del concurso como culpable o fortuito, y las personas que deban resultar afectadas por la calificación, así como el resto de consecuencias derivadas de la misma.

Pero además, no se ha acreditado en todo lo actuado que la entidad AVANZIT TELECOM, S.A., único cliente de la empresa en concurso, fuera quien adoptara las decisiones de la administración actuando como administrador de hecho de la misma. Ninguna prueba se ha aportado al respecto, y el hecho de que fuera el único cliente no determina que adoptara todas las decisiones de la empresa en concurso. En todo caso, el administrador legalmente designado aceptaría las decisiones que hubiera adoptado el supuesto administrador de hecho y sería responsable de las mismas.

SEXTO.- Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DEREX TELECOM. S.L. y DON Fermín contra la sentencia núm. 13/11 de fecha 10 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 y Mercantil de Cáceres en autos núm. 815/08, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.