Sentencia Civil Nº 345/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 23/2010 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00345/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 345/2011

RECURSO DE APELACION 23/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a veinte de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 103/2009 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de GETAFE, a los que ha correspondido el Rollo 23/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada PARK MISTRAL , S.L., representada por el Procurador Sr. Don Jaime Pérez de Sevilla; y de otra como demandada y hoy apelante FLEX EQUIPOS DE DESCANSO, S.A, representada por la Procuradora Sra. Dª María África Martín Rico; sobre cláusula penal.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getafe, en fecha 23 de septiembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. González Pomares, en nombre y representación de la mercantil PARK MISTRAL S.L. debo condenar y condeno a la mercantil FLEX EQUIPOS DE DESCANSO S.A. a que abone a la mercantil PARK MISTRAL S.L. la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (790.448Ž63 EUROS), cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el día 12 de Febrero de 2009, computable conforme a lo dispuesto en el art. 576 d la L.E.C ., y ello con expresa condena en costas a la demandada por ser preceptivo".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha 25 de enero de 2010, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 8 de junio del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada que no se opongan a los que a continuación se exponen, rechazándose los restantes .

Segundo .- Gira la contienda en torno a la aplicación de la cláusula penal pactada entre los litigantes en acta notarial de 24 de julio de 2007 , en la que se autorizaba por la actora PARK MISTRAL S.L a la demandada FLEX EQUIPOS DE DESCANSO S.A. a continuar utilizando determinada finca adquirida en esa fecha por la primera de tercera persona, de la que había sido arrendataria la segunda, hasta el 24 de marzo de 2008, sin abonar cantidad alguna, contemplándose para el caso de rebasar esta última fecha la autorizada sin desalojar la finca sucesivas penalidades económicas, que luego se concretarán, cuya íntegra aplicación es proclamada por la sentencia de primer grado estimatoria en su integridad de la demanda, y frente a cuya estimación se alza la demandada apelante a través de las cinco alegaciones de que consta su recurso, insistiendo, en síntesis, en la errada valoración de la cláusula verificada por el Juzgador de instancia, tanto en orden a su contexto pues de los 38.794 m2 de la superficie total de la finca, solo se ocupaban 3.082 m2, como de la función liquidatoria de perjuicios de aquélla al tener prevista la adquirente el desarrollo de una futura operación urbanística, luego no llevada a cabo, por lo que la ejecución de la pena exige la previa acreditación de los efectivos perjuicios por parte de la acreedora, a lo que añade la mala fe y el ejercicio antisocial del derecho que presiden la conducta de la demandante al obedecer el exceso temporal en la posesión del inmueble a la fundada expectativa por la precarista demandada de la concertación de un nuevo arrendamiento que estaba negociando con su oponente, posteriormente por esta rechazado, todo lo cual, concluye, debe conducir a la íntegra desestimación de la demanda con declaración de la inefectividad de la cláusula en cuestión, o, subsidiariamente, a la moderación de su importe, tal como interesó en su escrito de contestación y reproduce en su recurso.

La cláusula litigiosa es del tenor literal siguiente: "Los comparecientes, según intervienen, han convenido la cesión de un derecho a continuar utilizando la finca descrita en las condiciones descritas a continuación:

PARK MISTRAL, S.L. AUTORIZA en este acto a FLEX EQUIPOS DE DESCANSO, S.A., que por medio de su apoderada, ACEPTA, a continuar utilizando la finca descrita, hasta el 24 de marzo de 2008, fecha en la que se compromete a dejarla libre y a disposición de Park Mistral, S.L., sin abonar cantidad alguna por esta circunstancia.

Para el caso de que llegada la fecha prevista para el desalojo de la finca, esta no quedase libre, vacua y expedita y a disposición de PARK MISTRAL, S.L., FLEX EQUIPOS DE DESCANSO, S.A. se obliga a pagar a PARK MISTRAL S.L., la cantidad de MIL EUROS (1.000 €) por cada día de retraso en el desalojo de la misma en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación de desalojo pudiera ocasionar a PARK MISTRAL, S.L.; esta indemnización por retraso será pagadera cada quince días naturales, y en caso de retraso en su pago la cantidad correspondiente devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Si el retraso fuera superior a dos meses, la indemnización se elevaría a 3.000 € diarios; y si excediera de cuatro meses, la indemnización ascendería a 6.000 € diarios. En ningún caso podrá el retraso ser superior a doce meses".

Tercero .- Lo anterior sentado el recurso debe ser parcialmente acogido, en atención a las siguientes consideraciones: Primera , la literalidad transcrita evidencia que se trata de una cláusula moratoria, en cuando que sanciona el incumplimiento de una obligación de hacer a partir de una fecha determinada, y es sabido que en tales cláusulas no cabe la posibilidad legal de aplicar la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se instituye solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora por el mero y único hecho de retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos por los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 , ya que durante el tiempo de duración de la misma el incumplimiento fue total (en tal sentido, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2002 , que a su vez cita la de 29 de noviembre de 1999 , y Sentencia de 18 de junio de 2003 ), sin que a ello se oponga, frente a la tesis recurrente, que se establezca al propio tiempo expresamente su concepto indemnizatorio por los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación de desalojo pudiera ocasionar a la acreedora, pues tal función indemnizatoria es la normal y propia de la pena convencional, que sustituye la indemnización de daños y el abono de intereses de la falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado -como es el caso-, conforme al artículo 1152 del propio Ordenamiento Sustantivo, por lo que en modo alguno cabe exigir a la demandante que acredite y evalúe los efectivamente sufridos, libremente sustituidos "ab initio" por las contratantes en virtud de la pena estipulada; Segunda , el hecho de que la demandada ocupe mayor o menor extensión de la superficie de la finca de la que fue antes arrendataria deviene por completo irrelevante para la eficacia de la cláusula penal en atención a su ocupación convenida, por más que en el acta notarial de referencia nada se diga al respecto, e incluso en el contrato de opción de compra celebrado entre terceros el 29 de mayo de 2007, del trae ulterior causa la compra de la finca por la demandante, se decía expresamente que "en la actualidad, la sociedad "FLEX EQUIPOS DE DESCANSO, S.A.U" (en adelante, "FLEX") Sociedad integrada en el mismo grupo de sociedades que INMUEBLES BELFASA, S.L. es arrendataria de la totalidad de la finca descrita en virtud del contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda de fecha 1 de enero de 2004"; Tercera , no hay prueba eficiente alguna en lo actuado de que la demandante manifestara a la ahora apelante su disposición favorable a concertar nuevo arriendo sobre la finca, aceptando en principio un borrador del mismo y haciendo surgir la razonable confianza o expectativa en la demandada de la efectiva firma del contrato, antes bien, lo único que se desprende de las actuaciones practicadas en los autos principales es el intento solo por parte de la recurrente de llevar a cabo a través de un intermediario el contrato en cuestión, que nunca fue aceptado de contrario; Cuarta , asiste en cambio razón a la apelante, aunque solo sea en parte, cuando discrepa del periodo temporal de incumplimiento tenido en cuenta por la accionante para el cálculo económico de la pena reclamada, por cuanto que, si bien es cierto que la demandada no ha probado que abandonara la finca a finales de junio de 2008, lo que hubiere sido de fácil comunicación a su oponente por cualquier medio fehaciente, no es menos cierto que con fecha 29 ce septiembre de 2008 , contestando a anterior requerimiento de la contraparte, remitió la recurrente a esta última burofax haciéndole saber, en lo que ahora interesa, el efectivo abandono del inmueble y su disposición para la liquidación de los gastos correspondientes y entrega de las llaves en el lugar y forma que le indicaran, a lo que respondió la actora mediante nueva comunicación en la que, también en lo ahora interesante, fijó al efecto la fecha del 13 de octubre de 2008, firmándose, sin embargo, el oportuno recibo, el 20 de igual mes y año, por lo que no resulta justo ni permisible que el alargamiento de la fecha voluntariamente fijada por la ahora apelada para documentar el desalojo, tras conocerlo, (desde el 29-9- 2008 hasta el 20-10-2008), pueda considerarse como periodo de permanencia del incumplimiento para cuantificar la penalidad, máxime habida cuenta de la interpretación restrictiva que merece, como cualquier otro precepto sancionar, el precitado artículo 1152 del Código Civil , lo que, en definitiva, comporta que deba entenderse como último día de computación el precitado 29 de septiembre de 2008; y Quinta, al hilo de la anterior de la cantidad reclamada habrán de descontarse veintiún días a razón de 6.000 euros diarios, es decir 126.000 euros, a los que habrá de añadir, asimismo a fin de descontarlos, los intereses calculados por la demandante atinentes a los seis días transcurridos desde el 29 de septiembre al 5 de octubre de 2008, cifrados según se desprende del cálculo verificado en la demanda, que aunque no todo lo explicito que fuera deseable en cuanto a la fórmula aplicada no ha sido discutido por la demandada, a razón de 18Ž49€/día, suponen 110,94 euros, lo que arroja un total a descontar de 126.110,94 €, resultando la cantidad de 664.337,49 euros, (790.448,63 menos 126.110,94), a conceder mediante la estimación parcial de la demanda, previa la acogida también solo en parte del recurso, cuyas parciales estimaciones dispensan al propio tiempo de expresa declaración en orden a las costas causadas en ambas instancias, por respectiva aplicación de los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FLEX EQUIPOS DE DESCANSO S.A., contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 3 de Getafe, con fecha 23 de septiembre de 2009 , en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución en los exclusivos sentidos de, con estimación parcial de la demanda formulada por PARK MISTRAL S.L. contra la mencionada apelante, rebajar la cantidad a cuyo pago condena su parte dispositiva a la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (664.337,49 €), y de dejar sin efecto la condena a la demandada de las costas de la primera instancia, acordando en su lugar omitir declaración expresa al respecto, cuya omisión extendemos en cuanto a los gastos procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACION, que podrá prepararse ante esta Sala, en el término de cinco días siguientes a la notificación de la presente

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.