Sentencia Civil Nº 345/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 735/2010 de 25 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 3 4 5

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

DÑA. MARÍA TERESA SÁEZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 735/2010

JUICIO Nº 279/2007

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de julio de dos mil once.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Agueda que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA JOSE PEREZ CARAVANTE y defendido por el Letrado D. PERALTA FISCHER, EMILIO. Es parte recurrida Fermina que está representado por el Procurador D. CARLOS GARCIA LAHESA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de febrero de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO, interpuesta por el Procurador Don Carlos García Lahesa, en nombre y representación de Doña Fermina , bajo la dirección Letrada de Don José Ramón del Cid Santaella, frente a Doña Agueda , representada por la Procuradora Doña María José Pérez Caravante, bajo la dirección Letrada de Don Emilio Peralta Fischer, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a proceder al derribo y reposición a u estado original a su costa la valla construida sobre el muro medianero que separa las propiedades sitas en CALLE002 número NUM002 , con la Finca " DIRECCION001 " de CALLE003 número NUM003 de Churriana, Málaga.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de julio de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARÍA TERESA SÁEZ MARTÍNEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Fermina se formuló demanda de juicio ordinario contra Dña. Agueda , recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de Dña. Agueda se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución reiterando la excepción de incompetencia de jurisdicción que ya alegó en la instancia, así como error en la valoración de la prueba practicada en autos e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.- Por la demandada en su escrito de contestación a la demanda se opuso en primer lugar la excepción de incompetencia de jurisdicción alegando que tal y como se ha planteado la litis, ésta debe dilucidarse en la jurisdicción contencioso administrativa. Aunque a tenor del artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, el demandado no puede oponer la incompetencia jurisdiccional si no interpone la declinatoria en la forma y en los plazos establecidos en el artículo siguiente, lo cierto es que los artículos 38 y 48.2 autorizan su apreciación de oficio por el Tribunal siempre que se haya dado audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, trámite que no se cumplió en la primera instancia, por lo que no sería posible declarar la falta de competencia objetiva de los Tribunales civiles para conocer del presente litigio. El problema de delimitación entre los órdenes jurisdiccionales civil y Contencioso-Administrativo ha sido objeto de una evolución legislativa con clara tendencia a la concentración en la última de todas cuantas reclamaciones puedan ser planteadas contra la Administración sin excepción alguna, siendo ya un paso decisivo en tal sentido la Ley 30/1.992, de 26 Nov., de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrollada en este aspecto por el Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1.993, de 26 Mar., y siendo, sin duda, los últimos exponentes la Ley 29/1.998, de 13 Jul., reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y la Ley Orgánica 6/1.998, de 13 Jul., por la que se modifica, entre otros, el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , poniendo término a las dudas interpretativas que pudiesen persistir en determinados casos. El artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha quedado redactado así: «Los del orden Contencioso- Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. En el presente caso, el litigio no versa sobre la impugnación de un acto administrativo, ni va dirigido contra ningún órgano de la administración, esto es, las pretensiones que se ejercitan no han sido deducidas en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo o con las disposiciones generales de rango inferior a la ley o con los reales decretos legislativos en los términos previstos en la ley de esa jurisdicción, ni tampoco se trata de un recurso contra la inactividad de la Administración o contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, ni tampoco va encaminado a dilucidar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio. Por el contrario, incumbe a la jurisdicción civil el conocimiento de las controversias entre particulares que tienen por objeto las cuestiones relativas a la propiedad, linderos, medianerías, relaciones de vecindad, etc., como es el caso que ahora nos ocupa, con independencia de las Ordenanzas Municipales que se citan por la actora y que no constituyen objeto de la litis. Razones que llevan a desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Entrando a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa, queda acreditado que la actora es propietaria de una finca sita en la CALLE003 de la BARRIADA000 en Málaga, que linda por su derecha con la finca propiedad de la demandada. Ambas fincas aparecen separadas por un muro de obra construido hace aproximadamente unos 20 años con consentimiento de ambas partes. Por la demandada se ha procedido a levantar una valla medianera de tela metálica cubierta de brezo a un metro de altura sobre el muro medianero, por lo que la valla cuenta en la actualidad con una altura de unos cuatro metros. Al respecto cabe señalar que el art. 577 del Código Civil señala que "todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales". Nuestra legislación civil recoge, pues, como derecho de cada medianero el de alzar a su costa la pared común. En principio, no ofrece duda, y así se ha manifestado con unanimidad doctrina y jurisprudencia, que la mayor elevación constituye pared propia de quien la alza. El ejercicio de la mentada facultad de elevación, que otorga el art. 577 del CC , no está condicionada a la obtención del previo consentimiento del otro cotitular, y de esta forma se ha pronunciado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1982 , al señalar que los derechos del art. 577, "ni precisa consentimiento de los otros condóminos, ni del eventual concurso de los peritos...", y en el ámbito de la jurisprudencia menor podemos citar las sentencias de la AP de Toledo de 21 de enero de 1992 y las de esta misma sección 4ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de mayo de 1999 , 4 de febrero y 1 de abril de 2005 . En este mismo sentido, se expresa de nuevo el Tribunal Supremo en su sentencia, en esta ocasión de 28 de diciembre de 2001 , cuando afirma que "debe recordarse que dentro de tan especial relación, los propietarios de las fincas contiguas poseen una serie de facultades, a las que se refieren los artículos 577 a 579 del Código Civil , entre las que se encuentra no sólo la de alzar o profundizar la pared medianera, sin que para ello, según la doctrina mayoritaria, precisen el consentimiento de los demás interesados (aun cuando hayan de asumir los compromisos que respecto a gastos de conservación y de eventual reconstrucción y a indemnización de perjuicios establece el artículo 577) sino también las inherentes a su condición de dueño exclusivo de la mayor altura o elevación (en tanto cualquier propietario de predio contiguo no ejerza la que establece el artículo 578). El art. 578 del CC contempla pues un supuesto de pared propia elevada sobre medianera, esto es pared que se asienta sobre terreno o cosa ajena, que la doctrina explica como atípico derecho de superficie o servidumbre de apoyo, en virtud del cual nace la obligación de los condueños de la pared medianera de tolerar lo que se construye encima de ésta última. Por todo ello, la circunstancia de haberse apoyado la demandada en el muro para la elevación de la valla medianera, no conforma lesión de un hipotético derecho de vuelo de la actora, ni invasión alguna de una propiedad exclusiva, que no detenta, sin que además se haya articulado prueba alguna que determine que otros perjuicios podrían haberse irrogado a la actora. Razones todas ellas que llevan a la estimación del recurso y con ello a la desestimación de la demanda rectora de estas actuaciones.

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda, por lo que la actora deberá abonar las costas ocasionadas a la demandada en la instancia, sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimándose el recurso de apelación formulado por Dña. Agueda , representada en esta alzada por la procuradora Sra. Pérez Carvante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto la misma, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda entablada por el procurador Sr. García Lahesa, en nombre y representación de Dña. Fermina , contra Dña. Agueda , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello, con imposición a la actora del pago de las costas ocasionados en la instancia, sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.