Sentencia Civil Nº 345/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 412/2008 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por don Mauricio contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de noviembre de 2006, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Séptima, con sede en Algeciras), en el rollo de apelación número 170/2006 , dimanante del juicio cambiario 242/2005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de San Roque.

Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente don Mauricio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA DOLORES GIRÓN ARJONILLA.

No ha comparecido en el presente rollo la parte recurrida.

Antecedentes

PRIMERO: LA DEMANDA

1. El Procurador don JOSÉ ADOLFO ALDANA RÍOZ, en nombre y representación de ANDALUZA GESTORA DE CONSTRUCCION Y DIRECCION DE OBRAS, S.L., interpuso demanda contra don Mauricio .

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

SUPLICO AL. JUZGADO: que tenga por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva tenerme por comparecido y parte en la representación que ostento y por formulada demanda de juicio cambiarlo contra Mauricio, en el domicilio anteriormente indicado; y una vez admitida, dictar auto por el que ordene se requiera al deudor para que pague en el plazo de diez días y que, en caso de no proceder al pago, se le embarguen bienes suficientes para cubrir la suma de NOVENTA MIL EUROS (? 90.000 ,00) de principal y TREINTA MIL EUROS (?30.000,00) para intereses, gastos y costas, y seguido el juicio por sus trámites, dicte auto despachando ejecución por las cantidades reclamadas, si el deudor no formuló oposición, y si lo hiciera, dé traslado de la misma a esta parte y, en su día , dicte Sentencia por la que, desestimando la oposición condene al demandado a pagar a mi principal las cantidades reclamadas en concepto de principal, intereses y costas.

SEGUNDO: ADMISIÓN A TRÁMITE Y DEMANDA DE OPOSICIÓN

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de San Roque que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 242/2005 de juicio cambiario.

4. En los expresados autos compareció don Mauricio representado por el procurador de los Tribunales don ABELARDO GARCÍA PÉREZ DE LA BLANCA que formuló demanda de oposición y suplico al Juzgado que dictase Sentencia en los siguientes términos:

SOLICITO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, con sus documentos y copias, se sirva admitirlo, y en la representación que ostento, tenga por formulada DEMANDA DE OPOSICION AL JUICIO CAMBIARIO instado de contrario por la mercantil Andaluza Gestora de Construcción y Dirección de Obras S.L. , y estimando el contenido del mismo , de traslado de la presente a la demandada, señale día y hora para la celebración de la vista y, tras los trámites oportunos, dicte Sentencia en la que desestime la pretensión del demandante, alce el embargo preventivo practicado, con absolución a esta parte de los pedimentos de contrarío, y con expresa imposición de costas a la demandada de oposición.

TERCERO: LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

5. Admitida a trámite la demanda de oposición se dio traslado de la misma a ANDALUZA GESTORA DE CONSTRUCCION Y DIRECCION DE OBRAS, S.L. y se siguieron la oportunos trámites dictándose Sentencia el día once de enero de dos mil seis cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO : DESESTIMAR íntegramente la demanda de oposición cambiaria interpuesta por el demandado Mauricio contra la entidad ANDALUZA GESTORA DE CONSTRUCCION y DIRECCION DE OBRA S.L. y , en consecuencia, ORDENAR seguir adelante con la ejecución en los mismos términos acordados, todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo juzgado que se interpondrá, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIÓN

6. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Mauricio, y seguidos los trámites ante la Sección Séptima de la audiencia Provincial de Cádiz (sección de Algeciras) con el número de rollo 170/2006 , el día catorce de noviembre de dos mil seis recayó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS : Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Mauricio contra la Sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta Resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

QUINTO: EL RECURSO

7. Contra la expresada sentencia el Procurador de los Tribunales don ADOLFO J. RAMÍREZ MARTÍN , en nombre y representación de don Mauricio, interpuso recurso de casación con apoyo en un único motivo, consistente en la infracción de los artículo 94 y 95 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985 de 16 de julio .

SEXTO: ADMISIÓN DEL RECURSO

8. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de rollo 412/2008.

9. Personada la recurrente bajo la representación de la Procuradora doña MARÍA DOLORES GIRÓN ARJONILLA, el día treinta de Junio de dos mil nueve la Sala dictó auto del tenor literal siguiente:

LA SALA ACUERDA

1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio , contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de noviembre de 2006, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Séptima, con sede en Algeciras).

2ª) No habiéndose personado en el presente rollo la parte recurrida, queden los autos pendientes de señalamiento del día y hora para la celebración de la vista, o, en su caso, para la votación y fallo del recurso de casación.

SÉPTIMO: SEÑALAMIENTO

10. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día cuatro de mayo de dos mil once , en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos , Magistrado de Sala

Fundamentos

NOTA PREVIA: Las Sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.

PRIMERO: ANTECEDENTES

1. Hechos

11. El hecho único que sirve de punto de partida a la Sentencia recurrida y que tiene interés a efectos de la presente Sentencia, integrado en lo menester, es el siguiente: Para el pago de diferentes trabajos de construcción don Mauricio libró los "pagarés" cuyas fechas de libramiento, vencimiento y cantidad seguidamente se indican, designando tomadora en todos ellos a ANDALUZA GESTORA DE CONSTRUCCION Y DIRECCION DE OBRAS, S.L.:

1) El 29 de noviembre de 2004, un pagaré con vencimiento el 28 de febrero de 2005 por importe de treinta mil euros.

2) El 30 de noviembre de 2004 , un pagaré con vencimiento el 30 de enero de 2005 por importe de cuatrocientos cincuenta mil euros.

3) El 30 de diciembre de 2004, un pagaré con vencimiento el 30 de enero de 2005 por importe de sesenta mil euros.

2. Posición de las partes

12. La tomadora de los pagarés, la compañía ANDALUZA GESTORA DE CONSTRUCCION Y DIRECCION DE OBRAS, S.L., en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente Sentencia interesó, en síntesis, la ejecución de los pagarés.

13. El librador de los pagarés, don Mauricio interpuso demanda de oposición con base en:

1) La falsedad de las firmas de los pagarés datados el 29 y el 30 de noviembre de 2004 librados por importe de treinta mil euros y cuatrocientos cincuenta mil euros respectivamente.

2) La extinción por compensación del crédito consignado en el pagaré de 30 de diciembre de 2004 librado por importe de sesenta mil euros.

3. Las Sentencias de instancia

14. La Sentencia de la primera instancia , tras un planteamiento impecable:

1) Rechazó la oponibilidad en el acto de la vista de excepciones no alegadas en la "demanda de oposición al juicio cambiario".

2) Declaró que las firmas de los pagarés datados el 29 y el 30 de noviembre de 2004 correspondían a don Mauricio .

3) Desestimó la existencia de crédito compensable del librador don Mauricio frente a la compañía tomadora del pagaré librado el 30 de diciembre de 2004.

15. La Sentencia de apelación sistematizó correctamente la cuestión litigiosa y:

1) Rechazó la nulidad del auto despachando ejecución.

2) A mayor abundamiento argumentó la validez de los pagarés.

3) Revisó y confirmó la valoración de la prueba sobre la autenticidad de las firmas negadas.

4) Confirmó la improcedencia de la compensación.

4. El recurso

16. Don Mauricio interpuso recurso de casación con base en el único motivo que seguidamente analizaremos.

SEGUNDO: MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

17. El motivo único del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

Infracción de los artículo 94 y 95 de la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985 de 16 de julio .

18. En su desarrollo sostiene que en los pagarés librados el 29 y el 30 de noviembre de 2004 no consta la fecha y lugar en el que se firmaron los "pagarés" que, en consecuencia, no pueden ser considerados como tales y no constituyen documentos hábiles para dar lugar al juicio cambiario.

2. Valoración de la Sala

2.1. La inmutabilidad de la demanda.

19. El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte , es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos"lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli ", no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, Sentencias 209/2008 de 12 marzo , 519/2010 de 29 julio 797/2010 de 29 noviembre ).

20. Por esta razón tanto la Sentencia de la primera como la de la segunda instancia rechazaron la excepción extemporáneamente opuesta por la hoy recurrente.

2.2. La irrecurribilidad de los "obiter dicta".

Como tenemos declarado en nuestras Sentencias 374/2009 de 5 junio y 454/2007 de 3 mayo " están excluidos del recurso de casación los argumentos de la Sentencia recurrida que no contribuyeron decisivamente a la formación del fallo o parte dispositiva, como son los razonamientos "obiter" o a mayor abundamiento, respecto a los cuales la ST.S. de 30 de octubre de 2002 ha manifestado que una reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, "ad exemplum" , en las S.S.T.S. de 1 de diciembre de 1993 , y 10 de junio de 1995 , precisa que el recurso de casación no se da contra las consideraciones hechas a mayor abundamiento, ni sobre bases hipotéticas, ni sobre meros "obiter dicta", sino contra lo que es "ratio deccidendi" del fallo que se recurre", de tal forma que, como afirmamos en la Sentencia 258/2010, de 28 abril"las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes" .

2.3. Desestimación del recurso.

Lo expuesto es determinante de la desestimación del motivo y del recurso , ya que:

1) La Sentencia recurrida de forma expresa sustenta el rechazo de la apelación en la improcedencia de la pretendida nulidad de actuaciones por no haber estimado la causa de oposición al juicio cambiario alegada extemporáneamente.

2) El motivo impugna un argumento "ex abundantia" como resulta de la argumentación contenida en el fundamento de derecho segundo: "no obstante ello, y analizando la posible nulidad alegada...".

TERCERO: COSTAS

Procede imponer las costas del recurso a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Primero: Desestimamos el recurso de casación interpuesto por don Mauricio, representado ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA DOLORES GIRÓN ARJONILLA, contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de noviembre de 2006, por la audiencia Provincial de Cádiz (sección Séptima, con sede en Algeciras), en el rollo de apelación número 170/2006, dimanante del juicio cambiario 242/2005 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de San Roque.

Segundo: Imponemos al expresado recurrente las costas del recurso de casación que desestimamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. pasándose al efecto las copias necesarias , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Xavier O'Callaghan Muñoz .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana .- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Roman Garcia Varela.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo , en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma , certifico.