Sentencia Civil Nº 345/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 734/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00345/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0008949 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 734 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 61 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre División de la Cosa Común, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Federico , D. Jesús , Dª Manuela , D. Paulino y D. Victorio representados por el Procurador D. Ángel Rojas Santos y asistidos del Letrado D. Maximiliano Villajos Izquierdo, y de otra, como demandados-apelantes D. Marco Antonio , D. Borja y D. Eutimio , representados por la Procuradora Dª. Ana Mª Martín Espinosa y asistido del Letrado cuyo nº de colegiado es el 41877.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51, de Madrid, en fecha 4 de abril 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que, ESTIMANDO la DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rojas Santos, en nombre y representación de D. Federico D. Jesús , Dña. Manuela y D. Paulino y D. Victorio frente a D. Marco Antonio primeramente y luego ampliada, tras donación efectuada por el mismo a favor de sus hijos, a D. Borja y D. Eutimio , debo acordar y acuerdo haber lugar a la división de la cosa común, Fincas registrales nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 18 de los de Madrid, al tomo NUM001 , folio NUM002 , y finca nº NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 18 de los de Madrid, folio NUM004 , tomo NUM001 , la cual se llevará a efecto conforme a las reglas concernientes a la división de la herencia y todo ello haciendo expresa imposición ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de octubre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintisiete de junio de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los apelantes D. Marco Antonio , D. Borja y D. Eutimio , demandados en primera instancia, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 51 de Madrid con fecha 4 de abril de 2.011 , estimatoria de la demanda de división de cosa común interpuesta por los actores D. Federico , D. Victorio y Dª Manuela , D. Paulino y D. Paulino , denunciando como motivos de apelación en primer lugar infracción de normas procesales y concretamente del art. 218 de la L.E.C . por incongruencia omisiva al no proceder en la forma establecida en el art. 408.2 de la L.E.C . por no haber dado a los actores de la reconvención formulada, en segundo lugar infracción de los arts. 407.2 y 408. 2 y 3; y en tercer y ultimo lugar nulidad de la sentencia por la indefensión causada y por la incongruencia omisiva.

SEGUNDO.- Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento los actores tras exponer la proporción de la que eran dueños cada uno de ellos de la mitad indivisa de los dos locales de negocio que describían en su demanda y manifestar que habían intentado llegar a un acuerdo con los demandados para su división, ante la imposibilidad física de dividir los mismos, interesaban que se pusiera fin al condominio y se procediera a la división mediante la venta en publica subasta con admisión de licitadores extraños de los referidos locales.

El demandado D. Borja , y luego, tras la ampliación de la demanda, los también demandados D. Borja y D. Eutimio se opusieron alegando en primer termino, el primero, su falta de legitimación pasiva por haber donado a sus codemandados hijos la mitad indivisa de los citados locales que le pertenecían; en segundo lugar la falta de legitimación activa del actor D. Federico por nulidad de las escrituras de compra de la parte que decía ostentar sobre dichos locales, así como también la falta de legitimación activa de los actores por nulidad de la escritura de manifestación de herencia de Dª Manuela (fallecida esposa de D. Borja ) por no formar dichos locales parte de la herencia de la misma. Luego mostraban su conformidad con la indivisibilidad de los locales manifestando que en los mismos se desarrollaba el negocio de tapicería explotado por la entidad Cara S.A. por lo que siendo su interés la prosecución del mismo interesaban su adjudicación previa tasación y abono a los demandantes del precio en que se tasaran y terminaban pidiendo se declarara: 1) la nulidad del titulo sucesorio de Dª Manuela y de la compraventa otorgada a favor de D. Federico por fraude de ley y simulación; 2) la extinción de la comunidad sobre los referidos locales de los que eran titulares D. Marco Antonio y D. Victorio ; 3) la adjudicación de los locales previa tasación y pago al actor de su parte; y 4) subsidiariamente la venta en publica subasta de los locales pero sin intervención de terceros extraños.

La Juzgadora de instancia estimó la demanda y acordó haber lugar a la división de las fincas.

TERCERO.- Los apelantes tras recoger amplia e inútilmente en la primera y segunda de las alegaciones de su recurso los antecedentes del asunto, en la tercera denuncian infracción de normas procesales por incongruencia omisiva y consecuentemente del art. 218 de la L.E.C ., por cuanto, según aducen, la sentencia recurrida no se pronuncia sobre las excepciones de falta de legitimación y nulidad que opusieron, infringiendo el Juzgado el art. 408.2 y 3 de la L.E.C . al no dar traslado a los actores, aún sin formular reconvención, de tales excepciones y reproduce a continuación los preceptos que citaron en la fundamentación jurídica de sus contestaciones a la demanda. Luego añaden que la sentencia tampoco se ha valorado la pericial y finalmente manifiestan su disconformidad con la condena en costas por no haberse opuesto a la división de la cosa común. En la siguiente alegación , que también numeran como tercera se limitan a apuntar la infracción de los arts. 407 y 408.2 y 3 de la L.E.C . En la cuarta piden se declare la nulidad de la sentencia por los motivos aducidos con retroacción de lo actuado al momento anterior a dictar sentencia.

CUARTO.- Pocas veces esta Sala ha tenido ocasión de examinar una contestación a la demanda, en la que supuestamente se formula una supuesta reconvención, tan falta de fundamentación fáctica. Al margen de que ni se anuncia ni se formula de manera procesalmente correcta, no se alcanza a comprender, como acertadamente oponen los apelados, los motivos de hecho por los que los demandados oponen la nulidad de la compraventa del Sr. Federico y de la escritura de manifestación de herencia de D. Manuela . Junto a ello hemos igualmente de destacar las contradicciones e incongruencias en que incurren los apelantes al pedir en el suplico de su contestación la desestimación de la demanda, para ahora sostener que no se opusieron a la división de los locales comunes, o pedir en el punto 2 del suplico de su contestación la extinción de la comunidad sobre los referidos locales y manifestar acto seguido que de los mismos eran titulares D. Marco Antonio y D. Victorio , cuando en la contestación comenzó D. Borja por negar su legitimación pasiva manifestando que había donado su parte de los locales a sus codemandados hijos.

En todo caso, podemos anticipar que todas alegaciones del recurso, que por su intima relación serán conjuntamente examinadas deben ser rechazadas.

Ni la sentencia puede ser tachada de incongruente por omisión, ni de falta de motivación porque al no haberse ejercitado de manera procesalmente correcta la supuesta reconvención no ha omitido pronunciarse sobre pretensiones que debieron por su contenido ser formalmente ejercitadas mediante su ejercicio. Debe saberse que la reconvención es el medio por el que el demandado puede ampliar el objeto del proceso mediante la introducción de pretensiones, sin limitarse a solicitar la desestimación de la demanda tal y como le autoriza el art. 406 de la L.E.C ., pero para ello no es solo preciso que exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda y que el Juzgado no carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o que no deba ejercitarse en juicio de diferente naturaleza, sino además sea expresamente formulada, o lo que es lo mismo que no sea implícita. Frente a la posibilidad de ejercicio de la reconvención implícita que autorizaba la derogada L.E.C., la vigente claramente la prohíbe cuando en la rubrica del citado art. 406 titula "Contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita ", y luego en su nº 3 expresamente establece " La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda establece el art. 399" y en el presente caso, las pretensiones de nulidad que se formulan en el suplico de las contestaciones a la demanda, no solo exceden de la mera oposición a la misma, sino que se entrecruzan con ellas y no se formulan en la forma establecida por el citado precepto. El T.S. ha sido lo ha venido sosteniendo en Sentencias tales como las de 15 de noviembre de 2.005 , 26 de diciembre de 2.006 y 31 de enero de 2.007 . Pero es que además, contestada la demanda por D. Borja en la Providencia de 9 de mayo de 2.008 por la que se tuvo entre otros extremos, por contestada la demanda, se advirtió expresamente "que no se había formulado reconvención en forma legal" sin que la misma fuera recurrida; luego en la Providencia de 13 de octubre de 2.009, tras la contestación de los hermanos Borja Eutimio , tampoco se acordó nada en relación con el traslado de la misma a los actores, sin que de la misma manera ninguno de ellos la recurriera; en la audiencia previa de 20 de enero de 2.009 la Juzgadora de instancia nuevamente recordó a las partes que no se había plateado en forma la reconvención sin que los demandados promovieran actuación alguna en sustento de la misma; y finalmente tampoco se objetó nada en la de 27 de enero de 2.010. Por ultimo aún en el caso, que seguimos negando, de que la Juzgadora de instancia hubiera debido dar traslado a los actores de las pretensiones contenidas en la contestación a la demanda referidas a las precitadas nulidades, estas no podría haber sido acogidas porque falta en ellas la causa de pedir, es decir los hechos que la fundamentan habiéndose limitado los demandados a transcribir sucesivamente una serie de preceptos legales en los que afirman la fundamentan.

La sentencia recurrida pues razona debidamente sobre las opuestas faltas de legitimación activa del actor Sr. Federico y pasiva del Sr. Marco Antonio , y por ello ni puede ser tachada de incongruente, ni falta en ella la debida motivación, ni puede accederse a la nulidad de actuaciones que también de manera inmotivada aducen los apelantes.

QUINTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a los apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Mª Martín Espinosa en nombre y representación de D. Marco Antonio , D. Borja y D. Eutimio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 51 de Madrid con fecha 4 de abril de 2.011 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a los apelantes de las costas causadas por este recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 734/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico