Sentencia Civil Nº 345/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 105/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D, Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 10 de noviembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Miguel

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción núm. 6 de Telde, de fecha de 10 de noviembre de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 683/2009, seguido el recurso a instancia de D. Miguel representado por el Procurador D. José Luis Ojeda Delgado, y dirigido por la Letrada Dna. Cynthia Padrón Morales, contra Dona Bernarda , representada por el Procurador D. Eduardo Briganty Rodríguez y asistida del Letrado D. Fernando Rodríguez Montesdeoca.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando la demanda presentada por don Francisco Montesdeoca Quesada en nombre y representación de don Bernarda declare ganada la prescripción de la servidumbre de canalización de aguas y anexo de paso, la existencia del derecho de servidumbre de acueducto y anexa de paso referido en el cual se constituyen como predio dominante el del actor y como sirviente el del demandado y en consecuencia se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al cumplimiento de las obligaciones dimanantes de su condición de titular del predio sirviente, requiriendo al demandado a dejar libre y expedita el paso en la referida servidumbre y el derecho de paso de agua por la misma, previa determinación de plazo, la obligación del demandado de reponer a su costa, la canalización o tubería al estado previo a la ruptura del paso de aguas descrito en esta demanda que para el caso de no cumplirse en plazo la obligación anterior, el actor viene legitimado para ejecutar dichas obras a costa del demandado, con expresa condena al demandado al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, que habrá de prepararse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, depositando 50 euros en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado.

Líbrese y únase certificación literal a las actuaciones, incluyéndose el original en el Libro de sentencias.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 2 de mayo de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en síntesis la errónea valoración de la prueba.

Indica la parte apelante que la actora no ha acreditado que desde tiempo inmemorial existiera una servidumbre de canalización de aguas y anexo de paso en la que el predio del recurrente fuera predio sirviente del predio de la parte demandante.

Manifiesta el recurrente que el testigo Don Pio , anterior titular de la finca del demandado, asegura que adquirió la finca en 1989 y que nunca ha existido canalización ni paso de agua a través de la misma para servir a otras fincas de la zona. Indicó el testigo que él mismo realizó las obras para poder llevar el agua hasta el estanque que él construyó en la finca, pues no existía forma de llevar el agua y la finca carecía de las instalaciones necesarias. Dice el testigo que las obras realizadas por el Ayuntamiento de la Villa de Agüimes de embellecimiento del paseo originaron destrozos en la finca porque la obra condenó la salida natural del agua de la lluvia hacia el barranco. Por ello las fuertes lluvias originaron destrozos pues el agua se colaba torrencialmente por el interior de la finca del recurrente, y ante esta situación y tras varias denuncias al Ayuntamiento es la propia corporación local la que coloca una tubería para llevar el agua al estanque, y utiliza el canal realizado por Don Pio para canalizar el agua de lluvia. Este testigo es tajante cuando manifiesta que jamás ha pasado agua por la finca para otras fincas de la zona, y concreta el testigo que conoce la finca de la parte actora y por dónde ha regado siempre la misma, sin que el agua haya pasado nunca por la finca del recurrente para servir a la finca de la actora, o a ninguna otra.

Alude asimismo la parte apelante a la declaración del testigo Don Braulio , que manifestó que conocía muy bien la finca de la parte demandante pues es segregada de otra de mayor cabida que él cultivó hace anos y coincidió en que el agua le llegaba a la finca por el riego denominado como riego de la Costa, sin que jamás haya pasado agua para la finca de la actora a través de la del apelante.

Sin embargo de lo anterior la sentencia de instancia, basándose únicamente en las manifestaciones esgrimidas de contrario, y a pesar de existir discrepancia entre las declaraciones testificales, le da toda credibilidad a las declaraciones de la actora y los testigos por ella propuestos, sin tener en cuenta que los testigos de la heredad de aguas y Dona Adela , tienen un claro interés en que se cree la servidumbre de paso de aguas pues evidentemente se verían beneficiados de ello.

Al contrario de lo que declara la Juez a quo queda patente, a juicio de la representación del apelante, que su mandante adquiere la finca libre de cargas y gravámenes, sin servidumbre alguna.

En la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso de apelación refiere la parte que la Heredad de Santa María posee una red de abastecimiento o reparto del agua de riego a las fincas de sus regantes, con una serie de acequias superficiales de reparto hechas de argamasa y piedras a partir del estanque de la heredad. Estas acequias son favorables a la pendiente de la ladera en su recorrido y por ellas el agua discurre por efecto de la gravedad. La red está compuesta de una línea principal de reparto que lleva el agua a cada zona o sector de riego, y ésta comunica por medio de bocas de riego con otras líneas de riego secundarias que discurren perpendicularmente a la principal y esta segunda a su vez comunica en su recorrido con riegos de herederos, que son por los que recibe el agua individualmente cada regante en su finca.

Senala la parte apelante que respecto de las fincas de la litis, los riegos con los que comunican, su trazado y recorrido, son los mismos desde el inicio de la heredad y se pueden apreciar en las fotos aéreas y acta notarial aportadas como prueba.

En el sistema de cultivo en terrazas, como el que nos ocupa, el agua entra en cada finca por el riego de heredero desde el punto más alto, que va paralelo al lindero superior localizado al oeste o poniente del terreno, con dirección de norte a sur al punto más bajo.

Razona la parte que respecto de la finca de la demandante y de la senora Adela , testigo de ésta, es incierto que se les haya servido agua de riego alguna vez por parte de la heredad por el lindero sur a través de la propiedad del recurrente, tanto sea por el sistema de acequias (único existente desde sus inicios hasta la actualidad) como por el sistema de tuberías y arquetas, porque al ser negativa la pendiente de los terrenos de sur a norte, por gravedad el agua se perdería en el sistema de acequias, al caminar hacia atrás, desbordándose las acequias al intentar entrar en el terreno por su lindero sur, al igual que pasaría utilizando el sistema de tuberías ya arquetas.

A juicio del recurrente se han malinterpretado las declaraciones del testigo Don Romualdo , pues lo que intenta decir es que el secretario y el presidente de la Heredad deberían conocer los riegos de la zona, pero no manifiesta que estas personas tengan tal conocimiento; y la realidad es que no, ya que en la heredad no existe documentación de los riegos y, por tanto, los únicos conocedores de los riegos de una zona determinada son los propios regantes de aquella, transmitiéndose la información de generación en generación y de propietario o propietario al vender o traspasar las mismas.

Entiende finalmente la parte apelante que de la prueba testifical y de la documental existente en los autos no se acredita la constitución por prescripción de la servidumbre, incumbiendo a la actora la carga de la prueba.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se dicte nueva resolución en la que se revoque la sentencia de instancia, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado nuevamente la prueba practicada y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio y alcanza el mismo resultado probatorio que la Juez a quo, que se ajusta en su análisis a las normas de valoración de la prueba de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, por lo que la misma debe mantenerse.

Con la demanda se aporta acta de comparecencia ante la Comandancia del Puesto de la Guardia Civil de Agüimes de 30 de noviembre de 2007 denunciándose la rotura de la tubería, incorporándose al acta de denuncia una fotografía expresiva de los hechos y en la que se observa claramente el corte en la tubería. Se acompana igualmente informe y memoria descriptiva de interrupción del servicio de suministro de agua realizado por la Heredad de Aguas de Santa María de Agüimes acompanada de fotografías aéreas de la zona de mayo de 2005 y de febrero de 1990, con quince anos de diferencia, y sobre la copia de la fotografía de 2005, al folio 24 de las actuaciones, se indica con números el trazado de la canalización en relación a un reportaje fotográfico con 14 fotografías realizado en marzo de 2008 por la propia Heredad en el que se recoge el trazado de la acequia de agua, y se acompana igualmente un mapa ampliado con las parcelas catastrales.

Por la parte demandada se aportan los títulos de propiedad, un presupuesto para la construcción de arquetas y rejillas de marzo de 1990, fotografías aéreas de 1990, 2005 y 1987 de la zona, un acta de presencia notarial con fotografías un mapa basado en fotografía aérea con un trazado marcado en rojo, y en el que consta un sello del Ayuntamiento de Agüimes .

En cuanto a las declaraciones vertidas en el acto del juicio, sucintamente tienen el contenido siguiente:

Interrogatorio de la actora.- La finca fue heredada y la adquirió en el ano 1992, el agua entra a su finca por donde se la cortaron, entraba por una acequia de la heredad que entraba por ahí. Que no sabe cómo se llama el riego.

Se le exhibe la fotografía al folio 20 y se le pregunta dónde está esa tubería, dice que dentro de la finca de Don Miguel .

Los propietarios anteriores eran unos tíos de ella que eran como sus padres porque se crió con ellos, y ya aprovechaban el agua para regar, hay una fila de parras y la aprovechaban para regar. Sus tíos tenían la finca desde hace cien anos más o menos, porque la finca era de su abuelo, y la heredó esta tía que se murió de noventa y tantos anos.

Preguntada si hay una arqueta en la finca del demandado dice que sí, que va primero a Alicia , después a la nuestra, después a Adela y después sigue para la Costa. Dice que entre la finca del demandado y la suya pasa también por otra finca, a la que también le han quitado el agua.

Testigo Don Evelio , Secretario de la Heredad, la actora es socia de la Heredad. Que Don Pio era también socio de la heredad. Que lleva un par de anos de Secretario, que volvió otra vez porque anteriormente estuvo por el ano 1991 y 1992. Conoce los terrenos. Dice que conoce perfectamente la canalización que pasa por la finca que era del senor Pio , que se acuerda perfectamente desde hace muchísimos anos porque ellos en el ano 1951 vivían donde está la finca de Dona Bernarda muy cerquita a veinte o cuarenta metros más arriba y recuerda que el agua cuando llovía, el ano 51 fue un desastre de agua hubo unas lluvias enormes, y el agua salía, aquello era el desagüe de las aguas de la Heredad para la costa, el nombre que tiene aquello allí es el desagüe, y por allí había una acequia de la Heredad para llevar agua para los regantes regar.

Cuando tienen que regar regaban, allí habían acequias no tubos que puso el Ayuntamiento para beneficiar a los agricultores, y arregló la canalización, mejoró el desagüe porque el desagüe era el problema porque en el ano que le digo a usted rompió muchísimo Agüimes.

Pio tiene la finca que era de Don Francisquito, y la finca de Bernarda sí, regaba por allí. Preguntado en concreto desde qué fecha está la acequia en la finca que era de Don Pio y suministra agua a Dona Bernarda dice que qué le puede decir, que anos atrás, que diez anos por decirle. Que cuarenta anos sí que hay desde que regaban por allí pero no era para Dona Bernarda , sino que venía el agua para regar los agricultores allí. Preguntado de nuevo por la servidumbre de la finca de Dona Bernarda dice que qué le dice, que unos cuarenta anos. Que eso está de muchísimos anos. Preguntado por el letrado si en el ano 1951 sí estaba dice que sí, que regaban por allí, pero los nombres de los duenos no sabe, no sabe si era Bernarda . Que era una acequia. Preguntado si otros se abastecen de esa agua dice que allí había otra gente por el lado de la derecha de Dona Bernarda que era un senor que fue Alcalde, Don Lucas, que la finca se está plantando; y que el agua también le llegaba a ellos, que habrán hecho unos arreglos para que les llegue el agua.

Dice que el mantenimiento y gestión de las arquetas la lleva el Ayuntamiento.

Dice que sí a la pregunta de que el Ayuntamiento hizo obras de embellecimiento de la zona. Preguntado si sabe si esa obra condenó el barranquillo que era la salida natural de las aguas de la lluvia y ocasionó problemas a la finca del demandado que con las aguas de lluvia se anegaba toda la finca, responde que podía ocurrir, y dice que también está canalizado, que el Ayuntamiento hizo una canalización de las aguas de lluvia.

Testigo Dona Adela que es vecina de Dona Bernarda del cercado. Es propietaria de una finca que linda con Dona Bernarda , del lado contrario de la finca que era del senor Pio . Hace poco se enteró que ya no era propiedad del senor Pio . Que a Chano lo ve habitualmente allí ( Pio ), que vive allí y le ve todos los días. Compró la finca hace 26 anos, que recuerda que estaba embarazada de su hijo Paco que tiene ahora 26 anos. Que cuando compraron su marido hizo un estanque y el senor que llevaba la finca que tiene hoy Chano, o este nino, había una acequia que por ahí pasaba mi marido el agua para llenar el estanque. Hasta hace poco llenaban el estanque hasta que Chano puso una puerta y nos corto el paso y sin haber discusiones ni haber de nada, ni pleitos ni nada. Hará tres o cuatro anos que cortó el agua, exactamente la fecha no la sabe. Que en la finca del senor Pio había una arqueta, que no había ni puerta que se pasaba y cogía el agua, ponía la arqueta así y pasaba el agua para lo mío, que la puerta la puso Chano e incluso cree que la soldó.

Que el Ayuntamiento hizo obra para aprovechar mejor el agua y que no se perdiera. Hizo obra de mejora a todo.

Que tiene agua en propiedad y no puede aprovecharla porque este senor le cortó el paso, que le están comprando agua al Ayuntamiento de Agüimes para poder regar los árboles que tienen. Que Chano les ha cortado las manos.

Testigo Don Vidal , Presidente de la Heredad de Aguas de Santa María de Agüimes. Preguntado si la Heredad emitió un informe sobre la rotura de una tubería que impide aprovechar el agua a unas fincas, dice que sí, que un informe fotográfico. Se le pide que explique las fotos del informe y lo hace el testigo.

Dice que ese riego cree que tiene cincuenta anos o más porque ha estado toda la vida bajo los informes que ha tenido de gente mayor. Que él lo sabe desde enero de este ano porque ha empezado de Presidente en esta época, pero que el procedimiento está anterior a eso. Que haya roto la canalización anteriormente el senor Pio no lo sabe, pero que la canalización estaba rota y la Heredad la ha arreglado y la ha restaurado una vez es cierto. Preguntado por qué no la ha arreglado esta segunda vez dice que pues muy sencillo porque si seguimos arreglándolo y la siguen rompiendo lo que estamos es tirando el dinero y como ya estaba el procedimiento este en funcionamiento pues estamos esperando a ver lo que va a pasar.

Que habló con el senor Pio porque es heredero de la Heredad como Dona Bernarda y han tenido conversaciones. Se le pregunta si sabe que no es el titular de la finca, dice que no lo sabía. No sabe si las fincas provenían todas del mismo dueno.

Que la finca de la actora se ha regado por esta canalización porque el riego es ese.

Es cierto que el Ayuntamiento realizó obras. Preguntado si el Ayuntamiento como consecuencia de esas obras cegó la salida del agua al barranquillo ocasionándose muchas pérdidas, dice que no, que lo que tiene conocimiento es que el Ayuntamiento lo hizo al hacer la nueva infraestructura y canalizó el agua por al finca de los tres con dirección a la costa, que el canal sigue igual lo que es más bonito.

Testigo Don Pio , que es tío del demandado y antiguo propietario de la finca desde el ano ochenta y pico. Sigue frecuentando y explotando la finca. Conoce perfectamente la zona y la finca. Compró la finca hace veintipico anos pero la conocía de antes porque era de un familiar. Cuando él compra la finca se encuentra que no puede regar porque el acceso del agua que tenía el dueno anterior era un acceso directamente al estanque que pasaba por debajo de la carretera, no podía, y tuvo que llegar a la Heredad para a ver a quien le correspondía y quien le arreglaba eso para que entrara el agua a la finca y le dijeron que eso es de herederos y tenían que arreglarlo los mismos propietarios, pues la heredad no se hacía cargo, de hecho estaba destrozado tuneras y todo, no podía pasar el agua, entonces él puso tubos de doscientos, lo hormigonó y precisamente llega hasta el desagüe de la carretera. Ese es el único paso por el que recibe el agua.

Se le exhiben las fotografías y explica lo que había en su finca. Que la única entrada de agua a la finca que había cuando él adquiere era la que él dice que estaba rota y que él coloca un tubo desde fuera de la finca hasta donde recibo el agua de la heredad que está como a unos sesenta... Preguntado por SSa si por el tubo que él construyó pasa el agua de la Heredad responde que no, que pasa el agua suya, y explica que él tiene agua de la Heredad y tiene un acuerdo con el Ayuntamiento en que ellos cogen el agua cuando es a deshora y después yo se la pido a ellos; pero a mí me sirve el agua que puede ser cuando la quiero de la Heredad que le digo al ranchero del Ayuntamiento dame tantas horas de agua para yo cogerla, o cojo agua de riego del terciario que sirve el Ayuntamiento; de la Heredad son mis horas de agua que yo le doy al Ayuntamiento y cuando quiero coger agua de la Heredad se la pido al ranchero del Ayuntamiento y cuando cojo agua del Ayuntamiento, del terciario, que es la depuradora de agua salada que tiene al sureste el Ayuntamiento de Agüimes abajo por debajo de Arinaga, pues yo recibo agua porque el punto de recogida lo tiene por aquí el Ayuntamiento y entonces distribuye agua a todo el que se la pide porque el Ayuntamiento reparte más agua que la misma Heredad, agua de riego.

Explica que hay agua del Ayuntamiento y agua suya, que es de él como heredero.

El Ayuntamiento tiene los puntos, el punto del Ayuntamiento está pegado a la acequia a la general que pasa por allí abajo, y cuando él quiere su agua lo único que tiene que hacer el Ayuntamiento es abrir una llave y echar agua dentro de la acequia y la recojo yo de allí.

Que cuando él compra no podía llegar el agua al terreno y él fabrica un estanque enterrado en el otro extremo de la finca. Que se puede ver que tiene un acta notarial del ano 1990 o 1992 en que él se deslinda del vecino del estanque y él hace especie de un surco de tierra y le echo un poco de hormigón y lo pongo un plástico para poder llevar el agua al estanque, que recorre toda la finca. Que nunca ha existido ni jamás ha regado nadie por allí, jamás, y de hecho él compró la finca el dueno la tenía cerrada con una cadena y él desde que compró valló, que se ve en el acta notarial, y estaba la finca cerrada a cal y canto, y nadie ha pasado nunca para regar, ni nadie sabe como está aquello siquiera.

Que nunca ha tenido ninguna perturbación lo primero que ha visto es la denuncia de 2009. Que los senores del Ayuntamiento le crearon un problema hicieron un paseo, y un barranquillo natural que bajaba por la parte norte de la carretera que llevaba el agua hacia abajo pues lo encauzaron a un desagüe de carretera que había ahí y entre las aguas que encauzaron que vienen de arriba como de la carretera de Temisa, que esa es la subida hacia Temisa, el Ayuntamiento hizo como una acequia y la llevó allí que me rompieron el tubo que yo tenía, me lo volvieron a arreglar, hicieron un embalse que me entra el agua allí cuando llueve que me destroza y me arranca matos. Yo sobre el ano noventa y pico hubo una fuerte lluvia y denuncié por medio de un escrito y entonces el Ayuntamiento sobre el ano 2002 hizo un proyecto de encauzamiento del agua de lluvia superficial que me ocuparon la zona por donde yo llevaba el agua a mi estanque, y a raíz de eso el Ayuntamiento me puso una tubería que recorre toda la finca y que me llega al estanque. Es lo que él llama el canal, que tira el agua al barranco, y por su terreno, lo coloca el Ayuntamiento en el 2004, y por ahí no se recibe agua, sino que recoge el agua de lluvia y la tira directamente al barranco, además para que coja corriente ese canal a mitad de finca está enterrado y pasa dos metros por debajo de la carretera y del terreno y va a desembocar por fuera de mi finca por lo menos cincuenta metros más allá, al barranco, pero él es el primero que no puede coger el agua de allí.

La parte actora y algunos testigos cogen el agua por encima por el riego general que pasa por debajo de mi finca y de la finca de otros familiares de los denunciantes que le denominamos el riego de la Costa, y por allí cogen agua estos senores de toda la vida, de hecho en las fotos aparece la acequia antigua por donde ellos han puesto, que ellos están cogiendo agua ahora mismo por allí, que ellos han puesto sobre el riego de la costa para no tener que limpiar acequia ni nada han puesto un tubo de noventa o de cien precisamente apoyado a mi muro en la parte sur y llega a un estanque que han hecho ellos hace un par de anos. Ese ha sido siempre el riego de ellos aunque esas fincas han estado abandonadas y hace cuatro o cinco anos que están trabajando.

La Heredad le dijo que el trabajo lo tenía que hacer él que era de herederos, y que él mismo coloca las arquetas en su propiedad y puso una rejilla en la entrada sur, con un imbornal que se llama, de recogida de agua de lluvia y por medio de esa arqueta la desvía el agua de lluvia al canal para que no le destroce.

Que no había canalización cuando él compra, que la única que había era la de entrada al estanque y estaba rota.

En el ano 2004 el Ayuntamiento le hace la obra a consecuencia de las denuncias que él hizo en el noventa y pico y en el 2000, y aunque no era ya propietario era el explotador y era el que les abría la puerta para que los del Ayuntamiento hicieran los trabajos. La tubería que le puso el Ayuntamiento desde la entrada a la finca hasta su estanque él para conectar y para limpiar él hace al principio como a tres o cuatro metros de la carretera hace una arqueta para él coger el agua cuando quiere enganchar el agua y cogerla. Que dentro de su finca no es que haya una arqueta, hay un punado de arquetas que ha puesto él. Preguntado si hay alguna arqueta en la que haya un tubo en la que se abastezca a la senora Bernarda dice que ninguna, que ellos nunca han cogido agua.

La demandante puso una manguera de polietileno no en su finca sino dos fincas más abajo, linda con su finca, que va por el riego de ellos y que le lleva el agua al estanque, es una tubería nueva puesta de hace dos anos. Preguntado que entonces antes de esos dos anos cómo se regaba la finca de la actora dice que en primer lugar la demandante no cultivaba aquello, y en segundo lugar tiene el riego antiguo de ellos, ellos han puesto la manguera por encima del riego antiguo hace dos o tres anos cuando hicieron el estanque.

Dice que hay una puerta de hierro.

Testigo Don Braulio , que conoce la finca de la actora, que fue de un pariente, la cultivó durante tres anos hace unos veinte anos, la finca cogía el riego del tío Cristóbal que se decía por la parte norte bajaba hacia la charca y lo cogíamos allí en la carretera general que viene de Santa Lucía a Agüimes. Ese riego no atraviesa la finca de Don Miguel , va por debajo. Dice que se le dice así al riego de la Charca, el riego del tío Cristóbal. Que él regaba la finca de su tío Ángel no la de la actora, que tenían el mismo riego pero la finca la habían dividido. Era un riego de argamasa de arena con cal y piedra que iba por la linde de la pared que iba por la linde de Miguel hacia abajo. El riego no pasaba por la finca que era de Don Pio .

Que no ha regado la finca de Dona Bernarda . Dice que normalmente el agua es por gravedad y la finca la cota va de norte a sur.

La finca del senor Miguel está más alta que la de la actora.

Testigo Don Romualdo , conoce las fincas es vecino de la zona, preguntado por el riego que utiliza la actora, dice que la coge por arriba por la carretera general, es el mismo riego es de herederos la acequia, la acequia esa es de herederos. Ese riego no pasa por la finca de Don Romualdo . Él no es socio de la heredad. A preguntas de SSa sobre si el Presidente y Secretario de la Heredad tienen que saber cuáles son las arquetas y acequias que pertenecen a la heredad, responde que claro que tienen que saberlo.

Que si a la senora Adela le pasa el agua por una canalización que pasa por la finca de Don Romualdo dice que no, que eso era cuando llovía, antes era de tierra y el Ayuntamiento la mejoró.

TERCERO.- De lo expuesto en el fundamento anterior la Sala comparte la conclusión que alcanza la Juez a quo puesto que está plenamente acreditado que la finca de la actora recibía el agua por una tubería a través de una canalización que pasa por la finca del demandado hasta que en noviembre de 2007 se produce la rotura de esa tubería y se impide que continúe recibiendo el agua, pues así resulta de la documentación del puesto de la Guardia Civil, así como del informe fotográfico de la Heredad, y no es un hecho negado de contrario. El problema es por tanto la prueba de los requisitos temporales para la adquisición por prescripción, hecho que niega la parte demandada y en el que se centra en su recurso de apelación.

No obstante, pese a las alegaciones del recurso, la Sala considera que debe darse mayor credibilidad al Presidente y Secretario de la Heredad de Aguas, y más concretamente al Secretario Don Evelio , que conoce la zona desde hace muchos anos, fue también Secretario en el ano 1991, y recuerda perfectamente el trazado de la salida del agua de lluvia desde el ano 1951.

El Tribunal no pone en duda que Don Pio , que es parte interesada ya que es quien explota la finca de su sobrino, y quien se la transmitió, cuando adquirió la finca no podía llevar el agua porque estaba destrozado el canal originario (dice que estaba destrozado, con tuneras y todo), que preguntó en la heredad y le dijeron que eso tenía que arreglarlo él por su cuenta; y tampoco duda la Sala de que él hiciera obras en la finca y restaurara y arreglara el trazado a su costa, aunque terminara beneficiando a otros herederos de las fincas más bajas, como la de la actora, que por aquel entonces no explotaban sus fincas y no hacían uso del riego. Pero ello no implica que, aunque no pudiera utilizarse por estar deteriorado, no existiera de antano el surco con el paso del agua del que se habían servido las fincas para recibir el agua de la heredad, o a través del cual desaguaba el agua de lluvia hacia la costa. Sí es cierto que con posterioridad se hacen obras de embellecimiento del Ayuntamiento, y de canalización, mejorándose las vías de reparto del agua y haciendo las acequias de hormigón y colocando tubos para que no se pierda el agua, pero el hecho de que estas obras de mejora se hayan hecho en fechas recientes no implica que con anterioridad no existiera ya el paso del agua con el mismo trazado.

Esto es lo que sostiene el Presidente de la Heredad, es decir, que el Ayuntamiento se limitó a mejorar para el servicio a las tres fincas, pero que los canales estaban desde siempre, pues ese era el riego y afirma que el canal sigue igual, y lo que es más bonito.

En cuanto al testigo Don Braulio sí trabajó en la finca pero no exactamente en la de la actora, sino en una colindante que antano perteneció al mismo dueno, lo que implica que una vez dividida la finca podía cada parte tener un riego distinto, y por ello que el testigo declare como se regaba la parte que él trabajó nada contradice a la forma de llegar el agua a la finca de la actora. Este testigo además corrobora que la cota de la finca del demandado es más alta que la finca de la actora, por lo que ello es acorde con la distribución del agua en las Heredades por efecto de la gravedad.

Lo que se desprende de la declaración de Don Pio , que es en definitiva el que explota la finca del recurrente, es que aunque es heredero o socio de la heredad toda su agua en propiedad la tiene cedida al Ayuntamiento, y después la que él consume la toma del punto que tiene el Ayuntamiento, ya sea la propia suya de la heredad que le dice al ranchero del Ayuntamiento que se la ponga, o ya sea la que suministra el propio Ayuntamiento de la desaladora. En definitiva que lo que no utiliza ya Don Pio en la finca del recurrente son las vías tradicionales de distribución de agua de la Heredad de Aguas de Santa María de Agüimes, porque toma toda el agua que necesita del propio Ayuntamiento. Sin embargo la actora sí que toma el agua, o la tomaba hasta que le fue cortada la tubería, de la canalización tradicional de la Heredad, mejorada por el Ayuntamiento.

En consecuencia de lo anterior el Tribunal se muestra conforme con la valoración de la prueba que realiza la sentencia apelada considerando que la canalización que lleva el agua de la Heredad a través de la finca del recurrente a la finca de la actora tenía más de veinte anos en noviembre de 2007, momento en el cual se corta la tubería y se impide el riego, pues se corresponde con un canal tradicional de reparto de agua y desagüe que existía ya hace más de cuarenta anos, aunque a lo largo de este tiempo hayan existido momentos en que no se ha utilizado por todas las fincas, por no estar en explotación ni regándose, y no estaba en buenas condiciones, habiendo realizado obras de mejora tanto Don Pio cuando adquirió la finca, en que construyó acequias y rejillas, como más adelante por el Ayuntamiento de Agüimes, que puso hormigón y embelleció el canal.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación y la confirmación, por sus propios fundamentos, de la sentencia apelada.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituidos de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Miguel , contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción núm. 6 de Telde , en autos de Juicio Ordinario 683/2009, CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y declarando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.