Sentencia Civil Nº 345/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 744/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 744-B/12

1

SENTENCIA NÚM. 345

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintidós de octubre de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibi, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante ALMAGRO Y VICENTE, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. José L. Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. José Gabriel Carrillo Fernández, y como apelada-impugnante la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Dª. Silvia Pastor Berenguer con la dirección de la Letrada Dª. Ana Arroyo Marín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibi, en los referidos autos, tramitados con el núm. 828/2010, se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por ALMAGRO Y VICENTE, S.L, contra BANCO POPULAR, S.A, en cuanto a la solicitud de NULIDAD por error en el consentimiento del contrato de permuta financiera, firmado por las partes en fecha 28 de marzo de 2007.

Se DESESTIMA igualmente la solicitud de NULIDAD por falta de CAUSA y la RESOLUCIÓN interesada por imposibilidad sobrevenida.

Se ESTIMA parcialmente la SOLICITUD DE NULIDAD de las previsiones de CANCELACION ANTICIPADA y por tanto se considera CANCELADO el contrato SIN COSTE alguno desde la fecha 23 de abril de 2010, no pudiendo devengarse liquidaciones negativas en perjuicio de ALMAGRO Y VICENTE S.L a partir de esa fecha.

NO SE HACE EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 744/2012, señalándose para votación y fallo el pasado día 15 de octubre de 2013, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil actora solicitaba en su demanda, con carácter principal, la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés IRS, con restitución de cantidades, subsidiariamente su resolución por imposibilidad sobrevenida, y con igual carácter la cancelación anticipada, de las que únicamente se estimó en parte esta última, interponiendo recurso de apelación dicha parte actora e impugnando la sentencia el banco demandado.

El primer motivo denuncia que la sentencia incumple el deber de motivación impuesto por el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues trascribe una sentencia recaída en procedimiento similar, alegaciones respecto de la que la Sala no va a resolver ya que la copia de esa sentencia se inadmitió en auto dictado el 5 de marzo de 2013 en el presente Rollo y que no fue objeto de recurso de reposición, sin perjuicio de valorar las argumentaciones relativas al resultado de las pruebas de este juicio ordinario y a su valoración que se desarrollan en el segundo motivo.

SEGUNDO.-Con carácter general y como, entre otras, ha precisado la sentencia de esta Sección 5ª nº 95, de 5 de marzo de 2012 , 'es preciso tener en consideración que la naturaleza del recurso de apelación, dado su carácter 'ordinario', permite al Tribunal conocer íntegramente de las cuestiones resueltas en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias que se someten a una nueva revisión, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.93 ), pues no se trata tanto de comprobar si la convicción sobre los hechos realizada por el Juez 'a quo' y las consecuencias jurídicas de éstos derivada está dentro de los márgenes legales y posibles (de modo que de ser así no quepa llegar a otra convicción sobre los hechos controvertidos o sean éstos intocables o intangibles), sino si se está de acuerdo con dicha convicción de primera instancia y con sus consecuencias legales, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugna ha sido o no correcto y se coincide en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa'.

Pues bien, en este caso, y sin desconocer la Sala el esfuerzo argumentativo del Juez a quo, no se comparten las conclusiones plasmadas en la sentencia.

De entrada, debe significarse que en este procedimiento, a diferencia del otro juicio ordinario seguido por una mercantil relacionada con la apelante, no alegó el banco haber suministrado información alguna al margen del propio contrato, ni antes de su firma, ni en el momento, y la documentación aportada por la actora y admitida en el acto de la audiencia previa, corresponde a ese otro procedimiento y no a este juicio ordinario, extremo que expresamente se admite en el fundamento de derecho quinto, por lo que las consideraciones que al respecto de tal documentación se vierten no pueden ser tomadas en cuenta, pues supondría presuponer que, en efecto, el banco demandado facilitó esa información a la apelante cuando ese extremo ni siquiera se alegó en el escrito de contestación a la demanda.

Tampoco lo está que el comercial facilitara esas fichas a la actora, y desde luego, en contra de lo que se manifiesta en el final de ese fundamento de derecho quinto, no se afirmó por el comercial esa circunstancia, sino que indicó que 'suponía' que la había entregado, pero no lo afirmó rotundamente, y menos cierto aún es la afirmación relativa a la previa entrega de la documentación informativa.

Como destaca la parte apelante, no puede asumirse que el tenor del contrato especificara en términos comprensibles la naturaleza del mismo, su mecánica y sobre todo las consecuencias para la parte que lo suscribía, empezando por un tipo de letra difícilmente legible y siguiendo por el contenido escasamente comprensible para personas, como la legal representante de la mercantil actora, carentes de conocimientos financieros, y así basta reflejar aquí el contenido de la cláusula relativa al 'valor nocional', del siguiente tenor: 'Importe/s Nocional/es: cantidad/es especificada/s en la correspondiente divisa, recogidas en el anexo y especificada/s como tal/es y que podrán ser un importe teórico o el importe de un activo subyacente y sobre la que aplicará en la cifra vigente en cada periodo los tipos de interés fijo y variable de referencia para el cálculo de la/s liquidación/es correspondiente/s para cada periodo de liquidación del contrato'.Ni existe anexo en este contrato, ni los términos en que está redactado permiten aseverar que estaba dotado de la claridad mínima exigible.

También en este motivo segundo suscita la parte apelante la nulidad del contrato por falta de causa, alegación basada en una circunstancia que la sentencia analiza en el fundamento de derecho octavo y que es la notoria desproporción entre el valor nocional del contrato, 800.000 €, y el pasivo de la actora cuando se suscribió el contrato que ascendía, según la liquidación del Impuesto de Sociedades de ese ejercicio, a 201.276'10 €, documento nº 2 de la demanda.

Concluye el Juzgador que ese importe fue indicado por el cliente, afirmación que no puede ser compartida por la Sala, ya que debemos partir de la ausencia de una información precontractual suficiente y clara en relación a aspectos sustanciales del contrato en cuestión.

Tampoco comparte la Sala la valoración de la testifical del comercial del banco que intervino en la contratación de este producto, pues la mera circunstancia de no trabajar ya en la entidad demandada no otorga a su versión mayor credibilidad, y además, existen extremos de la misma que no son tenidos en consideración y que abonan la tesis mantenida por la parte actora. En concreto, que según manifestó el testigo, el producto 'daba tranquilidad o certidumbre', que el banco cobraba por la mera suscripción y que no le afectaban las liquidaciones negativas.

Por tanto, apreciando todas las circunstancias que se acaban de detallar, la Sala ha de concluir que existió error invalidante del contrato, pues no existe prueba de que se facilitara información acerca del mismo, por lo que ha de reiterarse el criterio mantenido en la Sentencia de esta Sección 5ª nº 273, de 8 de julio de 2013 , según la cual 'El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales'; además y como se mantiene en la sentencia nº 467, de 26-11-2012 en la que se alegaba por el banco demandado que no tenía obligación de recabar la firma del cliente manifestando quedar informado de la adquisición y sus características principales, y en efecto, hasta la Ley 47/2007 no se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico los deberes de información derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril, MIFID, con posterioridad a la fecha en la que se suscribe el contrato de autos, pero se obvia que antes de dicha reforma también competían a las entidades bancarias deberes de transparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, cuyo art. 5 del Anexo establecía que '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'. Y en el apartado 3 disponía que 'La información a la clientela debe ser clara, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En contra de lo sostenido en la instancia la firma de la cláusula contenida en las condiciones particulares en la que el cliente reconoce haber sido informado de los riesgos es absolutamente insuficiente, razones que han de conllevar la estimación del recurso y del pedimento principal de la demanda.

TERCERO.-De lo que se lleva expuesto, se concluye que la impugnación del banco demandado, en la que como ya se indicó, se pretende que se revoque la sentencia en el particular que acoge el pedimento parcial de nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, no puede ser estimada.

Es más, los propios argumentos plasmados en el fundamento de derecho decimosegundo debieron conllevar la estimación íntegra de la demanda, y cobra así sentido la afirmación de la recurrente relativa a la contradicción interna de la sentencia. En efecto, si se admite que la información de la cancelación no fue adecuada, como extensamente se argumenta en ese fundamento de derecho, no puede mantenerse que sí lo fue la relativa a las consecuencias del contrato propiamente dicho.

CUARTO.-Se imponen a la parte demandada las costas de la instancia y las derivadas de la impugnación de la sentencia, sin hacer declaración respecto a las del recurso de apelación, aplicando lo que establecen los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibi en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, acogiendo la demanda planteada por la mercantil Almagro y Vicente S.L contra contra Banco Popular S.A., debemos declarar y declaramos la nulidad del contrato de permuta de tipos de interés suscrito el 28 de marzo de 2007, y en consecuencia, la anulación de los cargos y abonos derivados del mismo, así como de los intereses devengados desde la fecha de las respectiva anotación o disposición, compensándose los respectivos créditos. Se imponen a la demandada las costas de la instancia, sin hacer declaración respecto a las del recurso.

Asimismo, debemos desestimar y desestimamos la impugnación de la sentencia articulada por la parte demandada, con expresa imposición de las costas de dicha impugnación.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.