Sentencia Civil Nº 345/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 229/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 229/2013-2ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 814/2012

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 345/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a siete de octubre de dos mil trece.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 814/2012 ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, a instancia de Don Gonzalo Lago Torelló, procurador de los tribunales y de BANCO SANTANDER S.A., contra CONSTRUCCIONES ELECTRICAS MOEC S.L., representada por el procurador de los tribunales Don Jesús de Lara Cidoncha, y contra la ADMINISTRACION CONCURSAL.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la impugnación de la lista de acreedores instada por la mercantil BANCO DE SANTANDER S.A., con expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. La administración concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 18 de septiembre de 2013.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- BANCO SANTANDER S.A. recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 8 de Barcelona, de 28 de noviembre de 2012 , que confirma el criterio de la administración concursal de calificar como crédito privilegiado especial el derivado del contrato de arrendamiento financiero suscrito entre las partes el día 7 de octubre de 2007.

BANCO SANTANDER S.A., por su parte, mantiene que el contrato de arrendamiento financiero es un contrato con obligaciones recíprocas en el que, mientras continúe vigente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84.2.6 º y 7 º y 61.2º de la Ley Concursal , las cuotas que se devenguen han de atenderse con cargo a la masa. Esto es, las cuotas devengadas e impagadas con anterioridad a la declaración de concurso deben ser incluidas en la lista de acreedores como un crédito concursal, con privilegio especial, en tanto que las cuotas que se devenguen con posterioridad, sin perder su privilegio, deben satisfacerse con cargo a la masa. La Ley 38/2011, de 10 de Octubre, de Reforma Concursal, avalaría tal conclusión.

SEGUNDO.- El recurso plantea la cuestión, de índole esencialmente jurídica, relativa a la calificación de las cuotas del contrato de arrendamiento financiero que se devenguen con posterioridad a la declaración de concurso. Esta Sala ha mantenido, variando su criterio inicial, que el crédito tiene naturaleza concursal, sin perjuicio del privilegio especial del artículo 90.1.4º ( sentencias de 9 de noviembre de 2010 -ROJ 7981/2010 -, 9 de febrero de 2012 -ROJ 3300/2012 - o 5 de julio de 2011 -ROJ 8916/2012 ). Y ello con apoyo en los siguientes argumentos que se sistematizan en esta última sentencia:

1.Aunque se insista en muchos pronunciamientos acerca del carácter atípico de este contrato, en la práctica no lo es tanto, pues goza de cierto tratamiento legal en la disposición adicional 7ª de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), en el art. 1.1.c) RD 692/1996 sobre Régimen Jurídico de los Establecimientos Financieros de Crédito , y en la disposición adicional 1ª de la ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (LVPBM). La jurisprudencia, apoyada en esta normativa y teniendo en cuenta el principio de autonomía de la voluntad aplicado a los contratos ( art. 1255 CC ), lo concibe como un contrato 'por el que una empresa especializada cede el uso de un producto -que ella no ha producido sino que ha sido adquirido de un tercero- en arrendamiento al usuario, con la opción de compra, finalizado el arrendamiento, por un precio, normalmente muy bajo' [ SSTS (1ª) 14-XII-2004 (RJ 20048038 ) y 4-XII-2007 (RJ 200842)].

El principal interés de la jurisprudencia ha sido diferenciar el leasing de los contratos de venta a plazos de bienes muebles y del préstamo de financiación al comprador, para justificar que no resulta de aplicación directa su peculiar régimen jurídico al leasing. Para ello, insiste en que 'la finalidad del leasing', es decir, su función económica, que constituye su causa, no es otra que permitir a los empresarios que no tienen liquidez o medios financieros para adquirir, desde un principio, la propiedad de bienes muebles o inmuebles, disfrutar de ellos obteniendo la cesión de uso de los mismos, una vez han sido adquiridos para dicha finalidad, según las especificaciones del futuro usuario, por una entidad financiera, la cual, al margen de los beneficios fiscales que se les reconocieron desde la Ley 26/1988, 29-VII, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su disp. adic. 7ª, se constituye a cambio en acreedora de una contraprestación a pagar por el arrendatario financiero, consistente en el abono periódico de cuotas -calculadas en función de la amortización del precio y remuneración por el demérito que el uso acarreará a los bienes-, incluyéndose necesariamente una opción de compra a su término, en favor del usuario, con un valor fijo que suele corresponder al resto de precio pendiente de amortizar, y que no impide calificar el contrato como de arrendamiento financiero con independencia de que su montante no se corresponda con el importe de cada cuota [SSTS (1ª) 4- VI-2001 (RJ 20016665),21-XII-2001 (RJ 2002250) y 4-XII-2007(RJ 200842)].

2.A los efectos de la presente controversia interesa determinar si un contrato de leasing pendiente de cumplimiento al tiempo de declararse el concurso de acreedores, lo está respecto de las prestaciones de una sola de las partes o si lo está respecto de las dos.

Está claro que el arrendatario financiero, en relación con las cuotas no vencidas, tiene pendiente su cumplimiento, aunque no le fueran todavía exigibles por no estar vencidas. La cuestión es si, a los efectos del art. 61 LC , cabe considerar que se encuentran pendientes de cumplimiento obligaciones por parte de la entidad de leasing.

Esta cuestión había sido resuelta por este mismo tribunal en su Sentencia de 19 de junio de 2009 (RA 753/2008), en el sentido de considerar que el contrato de leasing era de tracto sucesivo, y que durante la pendencia del mismo, el arrendador financiero tenía la obligación de mantener en la posesión del bien al arrendatario financiero. Razón por la cual entendíamos que al tiempo de declararse el concurso estaba pendiente de cumplimiento obligaciones por ambas partes, siendo de aplicación el art. 61.2 LC . Pero, como se ha dicho, esta postura fue reconsiderada en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2010 (Rollo 359/10 ).

3.Es muy significativo que los bienes objeto de leasing, para su incorporación a la actividad empresarial del usuario, son adquiridos por la entidad financiera con la única finalidad de ceder su uso al arrendatario financiero, quien previamente ha seleccionado dichos bienes a su propio interés. Tales bienes cuyo uso se cede con el contrato son adquiridos del fabricante o distribuidor, y la compañía de leasing se exime de responsabilidad respecto de cualquier acción derivada de los vicios o defectos de dichos bienes, llegando incluso, como en este caso, a incorporar una cláusula en el contrato en tal sentido.

Así resulta del contrato objeto de autos, que prevé las consecuencias derivadas, tan sólo, del incumplimiento del arrendatario, y no del arrendador, estipulándose expresamente que, por haber sido elegidos los bienes por el arrendatario, la arrendadora se declara 'indemne de toda responsabilidad por causa de la idoneidad, rendimiento, diseño, calidad, durabilidad, posibles vicios de fabricación o funcionamiento y resultado de los bienes' (estipulación primera). Por ello la entidad arrendadora cede al arrendatario financiero todos los derechos y todas las acciones que correspondan frente al proveedor de los bienes o frente al fabricante.

Se desprende de ello que la entidad financiera da por cumplida íntegramente su prestación con la entrega al arrendatario de los bienes previamente adquiridos al proveedor, a salvo la transmisión de la titularidad del bien en caso de ejercicio de la opción de compra por el arrendatario. De esta forma, una vez perfeccionado el contrato mediante la puesta a disposición del bien a favor del arrendatario, debe estimarse que tan sólo están pendientes de cumplimiento las obligaciones de pago a cargo del arrendatario, esencialmente de las cuotas en las que se convino el fraccionamiento de pago.

4.La propia composición de estas cuotas periódicas muestra que se calculan en atención al tiempo pactado, la recuperación del coste del bien por la entidad financiera y el lucro representado por la carga financiera. Según la disposición adicional 7ª LDIEC, 'las cuotas deberán aparecer expresadas en los respectivos contratos diferenciando la parte que corresponda a la recuperación del coste del bien por la entidad arrendadora, excluido el valor de la opción de compra, y la carga financiera exigida por la misma, todo ello sin perjuicio de aplicación del gravamen indirecto que corresponda'. Aunque lo que se transmita sea una cesión de uso, la cuota pactada no responde tanto al concepto de renta que compensa la privación temporal del bien por parte del propietario, como a permitir a la entidad financiera recuperar el precio satisfecho para la adquisición del bien, además de una carga financiera que constituye propiamente el beneficio de la arrendadora financiera. Ello justifica la previsión legal que, para caso de incumplimiento, no sólo legitima la resolución con una cláusula penal que, cuando menos, es resarcitoria de la inversión llevada a cabo por el arrendador para la adquisición del bien, sino también la posibilidad de exigir el íntegro cumplimiento del contrato y cobrarse el crédito, con carácter preferente a cualquier otro acreedor, con la ejecución del propio bien. Lo que se traduce en el ámbito concursal en el reconocimiento al acreedor arrendatario financiero de un crédito con privilegio especial sobre la totalidad de las cuotas, sin que el art. 90.1.4º LC distinga entre las vencidas y las pendientes de vencimiento.

5.No obsta lo anterior que, en caso de ejercitarse la opción de compra, la entidad arrendadora tenga que cumplir con la obligación de entregar la titularidad del bien, pues se trata de una facultad que se confiere al arrendatario, de tal forma que la obligación de la arrendadora tan sólo nace en caso de que el arrendatario, después de haber pagado todas las cuotas, decida hacer ejercicio de ella. Esta compraventa no es un mero acto de ejecución del contrato de leasing, sino un negocio jurídico que exige nuevas declaraciones de voluntad, en este caso del arrendatario, de hacer uso de la opción de compra, si bien bastará el mero acuerdo de voluntades para que se produzca la transmisión del domino, ya que el bien está en posesión del adquirente ( traditio brevi manu).

6.Todo lo anterior nos lleva a concluir que al tiempo de declararse el concurso, el contrato o contratos estaban únicamente pendientes de cumplimiento por una de las partes, el arrendatario financiero, pues tenía pendientes, cuando menos, las cuotas aún no vencidas. Estas obligaciones ya habían nacido con la firma del contrato, sin perjuicio de que no fueran exigibles hasta el vencimiento de cada uno de los plazos pactados. En consecuencia, y conforme a lo previsto en el art. 61.1 LC , el crédito que adeuda la concursada a la financiera deberá incluirse en la masa pasiva prevista en el art. 49 LC , sin perjuicio de su clasificación.

Esta interpretación es conforme con la previsión contenida en el art. 155.2 LC relativa al pago de los créditos con privilegio especial afectados por la paralización o suspensión de las acciones de recuperación del bien gravado según el art. 56 LC , pues expresamente prevé que, en esos casos, que por tratarse de créditos concursales en principio no sería posible atender su pago, la administración concursal puede optar por pagarlos con cargo a la masa, sin realizar los bienes y derechos afectos. De este modo, queda claro que son créditos concursales, clasificados con privilegio especial conforme al art. 90.1.4º LC que, no obstante lo cual y sin perder esta condición, excepcionalmente pueden ser satisfechos por la administración concursal con cargo a la masa para evitar la realización del bien.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2013 (RJ 3062/2013) corrobora el criterio de esta Sección. De acuerdo con dicha sentencia, ' aunque del arrendamiento financiero en abstracto derivan obligaciones recíprocas para arrendadora y arrendataria, la realidad demuestra que en numerosos casos la finalidad práctica perseguida por la arrendataria se centra en los aspectos financieros y en las ventajas tributarias que para la arrendataria supone acudir al mismo como fórmula para optar a la adquisición de los bienes arrendados. Al primar el interés de la arrendataria en la adquisición del bien mediante el ejercicio del derecho de opción por un precio residual, sobre el de la utilización por el tiempo pactado, permite que la arrendadora, en ocasiones, se desvincule de las obligaciones clásicas que a la misma impone el Código Civil.'

Por ello añade que 'en contra de lo pretendido por la recurrente, para decidir sobre la reciprocidad de las obligaciones derivadas del arrendamiento financiero en concreto, no cabe acudir a las obligaciones que por definición impone el contrato de arrendamiento. Desde la perspectiva civil -dejando al margen sus repercusiones tributarias-, cabe que las partes, en el ejercicio de su libertad autonormativa, modulen o eliminen válidamente alguno de los elementos característicos del contrato típico. Al extremo de que, con los únicos límites fijados en el art. 1255 CC , bajo la denominación de arrendamiento financiero pueden estipulrse pactos que desnaturalicen los aspectos arrendaticios.'

TERCERO.- Como ya hemos señalado en nuestras anteriores sentencias de 21 de noviembre de 2012 (Rollo 526/2012 ) y 18 de diciembre de 2012 (Rollo 472/2012 ), entendemos que las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley Concursal, no debe llevarnos a reconsiderar nuevamente el criterio expuesto para volver a nuestra posición inicial. La Reforma da nueva redacción a dos preceptos referidos al arrendamiento financiero. De un lado, de acuerdo con el artículo 82.5 º, 'los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que éste tenga un derecho de uso, no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre el mismo del arrendatario financiero concursado'. Nada nuevo, a estos efectos, por cuanto la valoración del derecho de uso en el inventario en modo alguno permite deducir que subsista alguna obligación para la arrendadora, tras la declaración del concurso, para garantizar ese derecho de uso.

En segundo lugar, el artículo 61.2º, que permite resolver, en interés del concurso, los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, contempla, en el marco la acción que ha de dirimir si es procedente la resolución y, en su caso, las consecuencias de la misma, la siguientes previsión: 'cuando se trate de la resolución de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda incidental se acompañará tasación pericial independiente de los bienes cedidos que el juez podrá tener en cuenta al fijar la indemnización'.

Hay quien considera que con dicha previsión el Legislador toma postura por una de las dos interpretaciones que se venían manteniendo en la doctrina y en la práctica judicial. La norma incardina el contrato de arrendamiento financiero en el ámbito de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, por lo que debe deducirse que esa es su naturaleza y, por tanto, que las cuotas posteriores habrán de atenderse con cargo a la masa. Así lo ha entendido la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 23 de abril de 2012 , que, eso sí, admite que la nueva redacción no zanja definitivamente la polémica (ROJ 1121/2012).

Consideramos, por el contrario, que una simple referencia de índole procesal y, más en concreto, en materia de prueba, no es suficiente para definir el contenido de un contrato y para presumir que, en cualquier caso, el contrato de arrendamiento financiero impone al arrendador financiero obligaciones más allá de la declaración de concurso. Es más, según la tesis que venimos manteniendo, es necesario analizar en cada caso concreto las cláusulas de los contratos, al efecto de comprobar si la entidad de leasing soporta algún tipo de responsabilidad o de obligación tras la entrega del bien. Si, efectivamente, el arrendador financiero se obliga realmente frente a la concursada en contraprestación por el canon que percibe de ésta, el contrato, indudablemente, lo será con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes y el crédito en el concurso deberá satisfacerse con cargo a la masa. Para ese supuesto serviría la nueva previsión del artículo 61.2º de la Ley Concursal .

CUARTO.- Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso. La recurrente sostiene que viene obligada a mantener al arrendatario en el goce pacífico del bien arrendado, obligación que se mantiene tras la declaración. Sin embargo la alegación lo es en un plano meramente teórico, por cuanto en el contrato la propia entidad de leasing ha introducido cláusulas en su favor que le exoneran de todo tipo de responsabilidad y que le eximen de cualquier obligación (estipulaciones segunda y quinta), hasta el punto de contemplar la resolución únicamente por incumplimiento de la arrendataria.

En consecuencia, debe confirmase la sentencia apelada.

QUINTO.- En cuanto a las costas, atendidas las dudas de derecho suscitadas, que se han acrecentado con la Ley 38/2011, no es procedente hacer pronunciamiento alguno ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia de 28 de noviembre de 2012 en el incidente concursal del que dimana este Rollo, que confirmamos, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.