Sentencia Civil Nº 345/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 283/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00345/2013

SENTENCIA Nº 345

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTE DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación número 283 de 2013, dimanante de Modificación de Medidas nº 589/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2013 , siendo parte, como demandante- apelante, Dª Melisa , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendida por el Letrado D. Francisco Martinez Beltrán, teniendo reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; como demandado-apelado, D. Augusto , representado en este Tribunal por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y defendido por la Letrada Dª Yolanda Vizcarra Ramos, teniendo reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Revillas marañón en nombre y representación de Doña Melisa , y ACUERDO modificar las medidas definitivas adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Villarcayo por sentencia 20 de abril de 2010 , modificadas parcialmente por sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos de 1 de febrero de 2012 en los siguientes puntos: 1.- que las estancias de los menores Evaristo y Eva María con la actora sean de fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21.00 horas del domingo, encargándose sin embargo de los menores dos tardes por semana en vez de las cuatro tardes que tenía establecidas, disfrutando de los menores los martes y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, permaneciendo lunes y jueves con el padre, responsabilizándose cada progenitor de la organización de las actividades extraescolares que les correspondan.- 2.- que la pensión de alimentos a favor de los menores, sea reducida a doscientos treinta euros mensuales actualizables conforme al IPC abonar a don Augusto en la cuenta que tengan establecida.- No procede expresa imposición en costas'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Melisa , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 19 de diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Melisa (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21-5-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Villarcayo por la que se estimaron parcialmente sus pretensiones de modificación de medidas definitivas sobre visitas y alimentos a hijos menores aprobadas por sentencia del Juzgado de fecha 20-4-2010 modificadas parcialmente por S. de la AP de 1-2-2012 .

Pretende la parte apelante que se acuerde la atribución de la guarda y custodia a la madre. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: el principio del interés del menor- artículos 92 a 94 CC y que se ha producido un cambio de circunstancias. Señala así:

- que en la actualidad la madre tiene pareja estable que además se ha comprometido a ayudar al cuidado de los menores.

- que la madre tiene en la actualidad una jornada laboral más reducida: (13,30 a 16,00 horas y los lunes de 19,30 a 23 horas).

- Desatención por el padre a la hija Eva María de 8 años a quien deja que se levante, asee, vista y desayune sola y permanezca en casa una hora y media para ir al colegio sin la supervisión de un adulto.

- la existencia de menor apoyo familiar del padre (informe del equipo técnico)

- el padre no tiene en cuenta a la madre para tomar decisiones importantes (página 5 informe técnico).

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman plenamente acertados los razonamientos expuestos en la sentencia apelada.

En el procedimiento de divorcio seguido entre las partes esta AP se pronunció en sentencia de 21-2-2011señalando respecto a la medida de custodia de los hijos menores que: ' es preciso examinar el interés del menor para valorar la siempre difícil cuestión de determinación judicial del progenitor custodio.

El principio del 'favor filis', ha sido reiteradamente recogido en la jurisprudencia. Así , la sentencia del T.S. de fecha 27 de marzo de 2001 , señaló que:' es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, (artículos 92 , 93 , 94 , 103-1 ª, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales'.

La medida de atribución de esa custodia al padre en la sentencia de 1ª instancia viene determinada por las circunstancias y conducta de la madre quien no obstante tener una valoración inicial favorable en el informe sico-social emitido, se ha constatado dispone de un amplio horario laboral en fines de semana, careciendo del auxilio preciso para el adecuado cuidado de los menores, revelándose insuficiente la ayuda de unos amigos para el cuidado de los menores todos los fines de semana, habiéndose indicado la existencia de ciertos comportamientos indebidos de la madre en el ejercicio de aquella, tales como haber dejado a los menores solos por la noche avisando de madrugada uno de aquellos a su padre, motivando con ello el aviso del padre a la guardia civil para justificar la permanencia de los hijos con el padre hasta su reintegro posterior a la madre en la mañana siguiente.

De otra parte, el padre, a quien el informe sico-social no descarta como apto para el ejercicio de las funciones de patria potestad, dispone de un horario laboral y ayuda familiar que le permite un ejercicio más normalizado de las funciones de custodia.

Por todo ello y en aplicación del principio antes referido, procede confirmar el pronunciamiento efectuado por la sentencia apelada'.

Por otra parte esta Sección de la A. Provincial ya señaló en sentencia 28-4-2004 que :'.. el legislador prevé la posibilidad de variación de las medidas judiciales establecidas, siempre y cuando concurra el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil , es decir en los casos en que se produzca 'una alteración sustancial de circunstancias', ...

Esta alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta, según se ha venido señalando de forma reiterada por las Audiencias Provinciales, ha de reunir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente , de relativa importancia, no escasa ni transitoria, sino permanente o duradera y no meramente coyuntural, que no sea imputable a la simple voluntad del que solicite la revisión, y que no haya sido prevista o tenida en cuenta por los cónyuges o por el juzgador en el momento en que la medida cuya revisión se insta fueron establecidas; estando en cualquier caso la estimación de la pretensión condicionada a la demostración, por quien demanda (por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de que la alteración ha tenido lugar , es decir que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación, la contemplada por la Sentencia de nulidad, separación o divorcio, para la adopción de las medidas que se pretende modificar'.

TERCERO.- La parte actora apelante pretende la modificación de la medida de custodia pero para ello es preciso acreditar esa alteración sustancial de circunstancias y la concurrencia para ello del favor filii ya referido.

Aunque la parte actora acredita ahora una reducción de su jornada laboral, el interés de los menores no justifica ahora un cambio en la medida de custodia y así se establece claramente en el informe emitido por el equipo sico-social del Juzgado de fecha 11-4-2013 en el que:

- se considera a ambos progenitores con capacidades sociales, cognitivas y emocionales para el establecimiento de las relaciones de cuidado.

- el hijo menor (11 años) Evaristo ' percibe la educación recibida por su padre como Media, siendo significativa en Educación asistencial y personalizada aunque lo percibe como poco afectivo (significativo en marginación afectiva). La educación recibida por la madre es Muy baja percibiéndola como restrictiva en la mayoría de sus factores siendo los más significativos la marginación afectiva, el rechazo, los refuerzos negativos y el exceso de normativa'.

- la hija menor (8 años) Eva María ' Su percepción es similar en los estilos educativos de ambos padres, a los que percibe con una educación adecuada de Muy alta en ambos casos, lo que nos podría indicar una situación emocional de conflicto de lealtades'.

- se concluye: ' este Equipo concluye que no se detecta ejercicio paterno inadecuado de la custodia, ni modificación de circunstancias que justifiquen el cambio de custodia, no habiéndose encontrado problemas adaptativos en los menores. Por todo ello los peritos no consideran que el cambio de custodia solicitado respondiese al interés de los menores'.

Por otra parte cabe señalar que no obstante la reducción del nivel de apoyo familiar de padre custodio, resulta también que la madre carece de ese apoyo familiar al no mantener contacto fluido con la familia de origen que ya se tuvo en cuenta en el proceso de divorcio.

No se acredita una desatención por el padre a los menores ni los hechos relatados por aquel como organización para llevar al colegio a Eva María contando también con el apoyo de su hermana Silvia justifican el cambio de custodia son de entidad suficiente.

En el presente caso los hijos menores llevan más de tres años bajo la custodia del padre sin que se hayan apreciado hechos relevantes ni motivos suficientes para justificar un cambio de custodia con todo lo que esta habitualmente conlleva (adaptación la nueva situación de custodia, cambio de domicilio etc).

Finalmente en cuanto a la indicación de que el padre no tiene en cuenta a la madre para tomar decisiones importantes es cierto que en el informe sico-social antes citado se indica: ' Ambos progenitores no mantienen comunicación afectiva con respecto a las cuestiones más importantes de sus hijos, D. Augusto no facilita ni favorece la relación de Dª Melisa con los menores (le solicitó un cambio de las visitas de los lunes a los miércoles) y toma decisiones importantes sin consensuarlas con la madre. Por otro lado ésta alega que el cuidado proporcionado por D. Augusto a los menores es inadecuado por dejarles solos cuando tiene que ir a trabajar, no cubriendo adecuadamente sus necesidades sanitarias, favoreciendo una educación discriminativa hacia la niña (al cambiarla de colegio) y no proporcionándoles la vestimenta adecuada. Desde los C.E.A.S nos informan que ambos han acudido al Servicio para solicitar informes o información respecto a la situación de conflicto creada por la separación, desde donde se les orientó el acceso a un Programa de Intervención Familiar en varias ocasiones, siendo rechazado tal recurso por ambos '.

Por ello parece adecuado que ambas partes se sometan al citado P.I.F., estimando en este aspecto el recurso formulado.

CUARTO.-Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 LEC no se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Melisa contra la sentencia dictada en fecha 21-5-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Villarcayo, acordamos su íntegra confirmación, añadiendo a la misma el sometimiento por ambas partes al P.I.F que sea diseñado por el CEAS de Burgos. No se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.