Sentencia Civil Nº 345/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 78/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/005400

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 78/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de (Bilbao) / (Bilbo)ko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores 547/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sagrario

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: IGUMEN DISTRIBUCIONES 06 S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA DEL PILAR MEDINA MEDINA

S E N T E N C I A Nº 345/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de junio de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores 547/2011, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao a instancia de D.ª Sagrario apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. JOSE MANUEL LÓPEZ MARTÍNEZ y defendido por la Letrada Sra. MARÍA JOSÉ PRATS BARRETO contra IGUMEN DISTRIBUCIONES 06 S.L.apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA y defendido por la Letrada Sra. MARÍA DEL PILAR MEDINA MEDINA y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE IGUMEN DISTRIBUCIONES 06 S.L.que no se opone al recurso ni impugna la resolución recurrida; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de mayo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 16 de mayo de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación de DÑA. Sagrario , representada por la Procurador de los Tribunales D. Jose Manuel López Martínez, frente a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de Igumen Distribuciones 06 SL; y frente a la propia concursada IGUMEN DISTRIBUCIONES 06 SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Legorburu Ortiz de Urbina.

2.- Fijar el derecho de crédito a favor de la concursada y adeudado por Dña. Sagrario , en importe de cuarenta y dos mil trescientos cuarenta y cinco euros con noventa y ocho céntimos (42.345,98 euros).

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y administración concursal a fin de que en su momento se de cumplimiento a lo previsto en el art. 96.5 de la LC .'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 78/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO: En lo que a esta alzada interesa se formuló lista de acreedores por la Administración Concursal de Igumen Distribución 06 SL, declarada en concurso el 7 de marzo de 2.011, en la que se recoge un crédito a su favor y a cargo de Dña. Sagrario por importe de 42.875,06 euros, en base al contrato de franquicia celebrado el 10 de abril de 2008, para explotar un establecimiento bajo la denominación y marca de 'La Botica de la Abuela' en Ibiza con un sistema único y distintivo para la venta de artículos de cosmética, salud y hogar, suma de 30.000 euros por penalización debida al incumplimiento de la cláusula de no competencia estipulada en el apartado 16.e) ( 'No ejercer durante el plazo de 1 año a partir de la finalización del contrato, actividad alguna competencia directa de la franquicia de ' La Botica de la Abuela', bien sea directamente o a través de terceras personas, físicas o jurídicas, en el territorio de su exclusividad')y de 12.875,06 euros, por suministros efectuados desde el 18 de julio al 3 de octubre de 2008 y no pagados según las facturas que se relacionan por la Administración Concursal.

Al amparo del art. 96 de la Ley Concursal Dña. Sagrario formula demanda de impugnación de inventario y lista de acreedores, interesando la nulidad del contrato de franquicia suscrito entre las partes, declarando la inexistencia de crédito alguno de la actora, y, subsidiariamente el incumplimiento imputable a la franquiciadora de las obligaciones en relación al suministro, formación, comercialización y marketing y conforme a derecho la comunicación mediante burofax de 21 de noviembre de 2008 de la resolución contractual, reclamando la indemnización en concepto de daños y perjuicios por importe de 61.837,08 euros (suma de 20.800 euros por canon satisfecho y 40.957,08 euros por inversiones en gastos de establecimiento e inicio de actividad), y nula la cláusula del contrato de franquicia relativa a la prohibición de competencia. En conclusión, se elimine la deuda de la Sra. Sagrario por importe reconocido en el inventario y listado de acreedores y simultáneamente se añada crédito ordinario de 61.837,08 euros a favor de la actora como daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la Concursada.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Sagrario , fijando el crédito a favor de la Concursada y adeudado por la demandante, en el importe de 42.245,98 euros, al descontar del crédito reconocido por la Administración Concursal el importe de 529,08 euros de productos no pedidos y facturados, y declara la procedencia de la penalización de 30.000 euros porque entiende acreditado que la actora Sra. Sagrario continuó año y medio ejerciendo una actividad en el establecimiento y no prueba que la misma fuera distinta de la prevista en el contrato de franquicia. Por lo tanto, rechaza la petición de nulidad del contrato de franquicia por falta de causa, porque se ofreció a la demandante un sistema de funcionamiento con suministro de productos, constante apoyo de la marca, continua formación y corriente de conocimientos, y, sin embargo, se le proporcionó un mero suministro de productos, por lo que se produjo error en el consentimiento de la actora a la hora de obligarse en el contrato de franquicia. Asimismo se desestima la indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución contractual de la franquicia por incumplimiento contractual por parte de la demandada, y la acción de nulidad de la cláusula de no competencia contenida en el apartado 16.e) del contrato de franquicias.

Contra la sentencia dictada se alza la demandante Dña. Sagrario alegando que no es ajustada a derecho, reiterando las mismas alegaciones que ya fueron desestimadas, y que examinaremos a continuación.

SEGUNDO.- NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA:Denuncia la parte apelante error en Magistrado de lo mercantil en torno a la valoración de la prueba obrante en estas actuaciones que le han llevado a afirmar que la franquiciadora ofreció, en definitiva, a la franquiciada lo que se refleja en el contrato. Mantiene la parte apelante en que, por el contrario, existieron profundos problemas con la franquiciadora en la falta de suministros de productos, falta de asistencia y falta de titularidad de la marca, sin que la Concursada ofreciera lo que se reflejaba en el contrato. Efectúa alegaciones sobre que la concursada Igumen Distribuciones 06 SL era una empresa deudora desde principios del año 2007, más de un año antes a la firma del contrato de franquicia, pese a lo cual ofrecieron una tienda en franquicia bajo tutela de una entidad exitosa y en expansión, lo cual era falso, siendo la actuación de la franquiciadora maliciosa a los fines de obtener la firma del contrato con la Sra. Sagrario . Insiste en que la franquiciadora ocultó información esencial relativa a su situación financiera haciendo creer que no tenía problemas económicos ni de liquidez y que tendría publicidad adicional con el programa televisivo 'La Botica de la Abuela', creía que contrataba con el titular de la marca cuando no era así y que podrían suministrarle productos durante un plazo mínimo de cinco años, cuando a los dos meses de abrir su tienda se produjo la rotura de stock. En consecuencia, considera que ab initio existió un claro vicio en el consentimiento y en la causa que afecta a la franquicia y debe provocar la sanción de nulidad el contrato.

Este motivo de apelación debe ser rechazado.

Comencemos diciendo que, y como tantas veces tiene dicho este tribunal, a propósito de las facultades revisoras del tribunal de la apelación y en relación con el denunciado error judicial en la apreciación de la prueba, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que si bien pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, no pueden, en forma alguna, tratar de imponerlas a los Juzgadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que la Sala (en este caso, el Juzgador de Instancia) hace de toda la prueba practicada, por la valoración realizada por la parte recurrente, función que corresponde al juzgador a quo y no a las partes ( sentencia del T. S. de 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. Y es que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1993 , las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios, en valoración conjunta, con el predominio de la libre apreciación bajo la potestad de los tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio es también predicable, en parte, respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados objetivos en el proceso. Por ello, dado que las normas relativas a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del juzgador de la instancia, debe demostrarse que éste ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que se ha de respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta y valorando de nuevo la prueba en esta alzada, respetamos el criterio judicial ahora sometido a revisión, sin que sea dable sustituir la valoración de la prueba objetiva e imparcial que realiza el Magistrado a quo por la subjetiva e interesa que propone la parte apelante a los efectos de desvincularse del contrato de franquicia de 10 de abril de 2008 por ella suscrito.

De la situación económica y financiera y del marketing comercial de Igumen Distribuciones 06 SL no puede derivarse la existencia de causa de nulidad alguna del contrato, ni dolo en la negociación, ni inexistencia de causa o causa ilícita.

1.-No existe el dolo: 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho' ( art. 1269 CC ). Para que el dolo produzca la nulidad del contrato deberá ser grave ( art. 1270 CC ). En el presente caso, ni tan siquiera se alega por la demandante la existencia de maquinaciones insidiosas previas a la prestación del consentimiento negocial. En la demanda se refiere únicamente a hechos que nada tienen que ver con el dolo siendo en incidencias acontecidas durante la vigencia del contrato de franquicia.

2.-Y existe causa lícita (1274 CC): el propósito negocial existe y es lícito: explotar un establecimiento mercantil con un sistema propio de comercialización de productos y servicios, comprendiendo el uso de una denominación o rótulo común y una decoración uniforme de los locales, la titularidad de una licencia de uso de la marca, el 'saber hacer-know how' y asistencia comercial y técnica. La causa el contrato lo constituye para el franquiciada la explotación de una tienda de productos de belleza, salud y hogar bajo el sistema de franquicia. Lo que no existe es argumento alguno por parte de la demandada que fundamente la causa falsa (simulación) o ilícita que esgrime para pretender lo que pretende.

TERCERO.- LA PETICIÓN DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL:Para la estimación de la petición subsidiaria contenida en su demanda, la parte apelante insiste en la procedencia de resolución contractual del contrato de franquicia por incumplimiento de la franquiciadora. Vuelve a reproducir los mismos alegatos ya examinados y rechazados para justificar dicho incumplimiento contractual de la franquiciadora Concursada en: (1) ubicación de la tienda franquiciada, al no realizarse un estudio relativo a la viabilidad de la tienda que se quería abrir en Ibiza, sin que se hallara la tienda en un centro comercial de mucha influencia de público; (2) problemas de suministro de productos, puesto que tras la firma del contrato de franquicia hubo anulaciones, compensaciones, reconocimiento de cobro por precio superior de productos y desatención y desabastecimiento en la tienda de productos demandados por los clientes; (3) ausencia de apoyo comercial y marketing concretada en la inobservancia de sus obligaciones relativas a la formación, comercialización y marketing, reconociendo que solo se ha justificado un viaje en septiembre cuando la tienda estaba abierta, constando únicamente la entrega de los manuales y un cursillo acelerado de dos días de duración.

Como ya hemos apuntado, no se aprecia ninguna errónea valoración de la prueba realizada por el Magistrado de lo Mercantil a la hora de abordar estos alegatos de la parte apelante, que es analizada amplia y detalladamente en la sentencia recurrida, precisando que:

1.-La ubicación de la zona en que se estableció la tienda no fue de la franquiciadora, sino que decisión que fue tomada por la apelante como se recoge en el al correo electrónico de 25 de marzo de 2009.

2.-No recurrido el descuento de la cantidad de 529,08 por indebida facturación de productos suministrado, las roturas del stock se produjo a finales de octubre de 2008 por impago de facturas por importe de 12.875,06 euros y en aplicación de la cláusula 9 k) del contrato de franquicia que estipula que el suministro de los pedidos que efectúe el franquiciado solo podrá ser suspendido por el franquiciador en caso de que aquel no se encuentre al corriente de dos meses alternativos.

3.-No se ha probado la concurrencia de incumplimiento del apoyo comercial y de marketing a que se venía obligada la franquiciadora, puesto que se confirman la valoración de prueba documental y la testifical vertida por la que fue directiva de la concursada Dña. Sandra . En concreto, se le entregó los manuales que conforman todo el saber hacer de la red de franquicia, se impartió un curso de formación presencial de dos días en Ibiza, y se dio asistencia comercial y técnica durante la corta vigencia de la franquicia, con la presencia en Ibiza de la directora Dña. Sandra , y la respuesta a las consultas vía telefónica y correo electrónico.

CUARTO.- NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA:La apelante funda este motivo de impugnación en que la franquiciadora incumplió el contrato, provocando que la franquicia se resuelva, por lo que no dispone de derecho indemnizatoria alguno, ni puede beneficiarse con las cláusulas de un contrato que ha incumplido forzando la resolución contractual La cláusula es abusiva y debe tenerse por no puesta, siendo nula de pleno derecho. A mayor abundamiento, no se ha acreditado que la actividad que va desde 21 de noviembre de 2008 a abril de 2010 -fecha de desahucio por falta de pago de la renta- haya sido distinta que la mera actividad de liquidación de quien pretende deshacerse de cuentos elementos de mobiliario y stock quedaban en la tienda, ni que se hiciera actividad competencial alguna a la franquiciadora.

El simple postulado de anuncio de discrepancias con lo resuelto en la sentencia recurrida, que se limitan a efectuar alegatos en contra de lo que ha tenido por justificado el Magistrado a quo, sin rebatir los argumentos expuestos ni determinar en qué error se ha incurrido a la hora de valorar el material probatorio o la aplicación de la fundamentación jurídica, es por sí suficiente para desestimar este motivo de apelación, confirmándose lo resuelto en la sentencia recurrida.

Basta decir:

1.-La cláusula de no competencia poscontractual con penalización no debe ser confundida con la cláusula de penalización por resolución unilateral de contrato de franquicia.

2.-Se ratifica la validez de la cláusula protectora de prohibición de competencia poscontractual en los términos que ha quedado precisados en el contrato de 18 de abril de 2008, que es admitida por la Sentencia de la A.P. de León de 16 de Junio de 2011 , que '... La cláusula que hace referencia a la no competencia tanto contractual como post-contractual es una de las más habituales en los contratos de franquicia. Su justificación no es otra que proteger, durante y después de la vigencia del contrato de franquicia, el modelo de negocio creado y desarrollado por el Franquiciador y que cede al franquiciado a cambio de una contraprestación económica, evitando que este pueda aprovecharse en perjuicio de aquel del conocimiento del mercado que adquirió durante el desarrollo del contrato... El Reglamento CEE 4087/1988 de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo ya a la aplicación del artículo 85.3 (81.3) del Tratado de Roma a categorías de acuerdos de franquicia, en su artículo 3.1.c) ... consagró entonces la licitud de estas cláusulas de no competencia, sustentada además en que, según el artículo 3.2.d ) del Reglamento el franquiciado no puede utilizar el know how comunicado para otros fines que la explotación de la franquicia, pudiendo ser mantenido bajo esta obligación con posterioridad a la expiración del acuerdo... El indicado Reglamento 4087/1988 dejó de estar en vigor, siendo sustituido por el Reglamento CEE 2790/1999 de 22 de diciembre de 1999... En efecto, la prohibición de competencia tras el fin del contrato puede pactarse lícitamente en el contrato de franquicia siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento 2.790/1999 o caso contrario se solicite y obtenga la correspondiente autorización singular del Tribunal de Defensa de la Competencia, o en su caso de la Comisión. De acuerdo con la letra b) del artículo 5 del Reglamento 2790/99 , la exención no se aplicará a cualquier 'obligación directa o indirecta que prohíba al franquiciado, tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios excepto cuando tal obligación: se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, y se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual, y sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador. Y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo; esta obligación se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de imponer una restricción ilimitada en el tiempo, relativa al uso y la cesión de conocimientos técnicos que no sean de dominio público'. En este mismo sentido el Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de julio de 2007 .

3.-Los hechos fácticos que se tienen por acreditados en la sentencia recurrida, la continuación de la tienda en el mismo local vendiendo productos hasta el desahucio del local arrendado en abril de 2.010 no han sido controvertidos en el recurso de apelación. Se admite que la actora Sra. Sagrario continuó año y medio ejerciendo una actividad en el establecimiento y ni siquiera prueba que la misma fuera distinta de la prevista en el contrato de franquicia.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES:La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC .

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Sagrario , presentada por el Procurador D. José Manuel López Martínez, contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao, en el Incidente Concursal sobre Impugnación de Informe de Administración Concursal nº 547/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0078 13, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 20 de junio de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.