Sentencia Civil Nº 345/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 325/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00345/2014

S E N T E N C I A Nº: 345/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222/2009, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000325/2014, en los que aparece como parte apelante, 'DECORACIONES,INSTALACIONES Y CONSTRUCCIONES, S.A. DICSA', representada por el Procurador de los tribunales, Sr. SENEN SOTO SANTIAGO, asistida por el Letrado D. ALFONSO ESPADA MENDEZ, y como parte apelada, 'FOLGAR RESTAURACIONES NAVALES E INDUSTRIALES S.L.', siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 21 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Nazar en nombre y representación de Folgar Restauraciones Navales e Industriales, S.L. contra Decoración, Instalaciones y Construcciones, S.A.; y condeno a Decoración, Instalaciones y Construcciones, S.A. a pagar a Folgar Restauraciones Navales e Industriales, S.L. la Suma de 89.823,62 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde el 4 de marzo de 2009 hasta la fecha de esta resolución, y, desde esta, los intereses del art. 576 de la LEC .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte demandada, cuestionando lo decidido en base a una dual argumentación, de error en la valoración de la prueba y de inadecuada aplicación del derecho, en relación al importe reclamado en demanda y reconocido en aquélla, reiterando el exceso en la medición de lo facturado por Picadura de revocadura de muros (P. 1.16), la viabilidad de las deducciones alegadas por reclamaciones de terceros ante impagos de la actora, así como por trabajos realizados por DICSA (notificación de trabajos de colocación de madera laminada y retirada de escombros) y cláusula penal por retraso (74 Días), entendiendo con ello que no procedería la condena a intereses por resultar ilíquida la suma finalmente exigible ante las reclamaciones acreditadas concurrentes administrativas (Embargo AEAT por 138.918,06 €) y judicial (P. Ordinario nº 1441/08 del J. Nº 5 de 1ª Instancia de Santiago de Compostela por 58.383,26 €, más intereses; donde también obra consignación de la Promotora de 58.083,52 € como retención a DICSA por la obra de litis). De todo ello se dió traslado de oposición a la actora, habiendo ésta dejado pasar el plazo establecido al efecto desoyendo su derecho por preclusión del término para hacerlo.

SEGUNDO.-Abordando los conceptos del recurso por su orden expositivo hemos de comenzar por la alegación relativa a la Picadura de Revocadura de Muros (P.1.16). No es admisible el argumento, resulta correcta la apreciación del Juzgador quien advierte la prácticamente igual medición de lo realizado, tal y como se sigue del 'Cuadro de Diferencias' al f. 141 al que se refiere D. Fructuoso Argunde, estando a la cuantificación actora en base a lo explicado y documentado fotográficamente en el D. 18 de Demanda, a lo que se añade que lo Certificado Nº 6 al f. 74 vienen a ser 1128,26 m2 a 9,93 €, sin que la demandada hubiera justificado, habiendo sido alegación suya, la realidad de otra situación, de hecho su planteamiento se sostiene en la prueba pericial inicialmente realizada a su instancia que no fué admitida en autos por ser contraria a las normas que rigen dicha prueba ( Auto de 10-IX-2014 dada en esta alzada ). Es más, no resuelve el Juzgador en base a una inversión de la carga de la prueba sino que acepta la aportada por la actora y atiende a la carga de lo aducido en contestación, su disponibilidad y la oscuridad que viene a propiciar al no traer a autos lo efectivamente facturado por su parte a la Promotora admitida por los técnicos de la obra ( Art. 217.1.3 y 7 LEC /00).

TERCERO.-En un segundo Alegato se defiende la procedencia de varias minoraciones que el Juzgador desestimó por entender que se hacía precisa Reconvención 'ad hoc' y a su vez, en todo caso, porque no se había alegado como excepción de incumplimiento, por no concurrir las circunstancias que las viabilizarían y por no justificarse su origen. En primer lugar, la cuantía de 4647,76 € +IVA para Rectificación de Trabajos de Colocación de Madera Laminada, no se suscita como indemnización por daños y perjuicios, sino como incumplimiento haciendo valer su coste efectivo por ya acometido por la demandada, solo parcial y en orden a la liquidación final de lo realizado, por mor de la resolución acordada y aceptada por ambas partes, no precisando por ello de Reconvención, ni pudiendo entenderse como compensación aunque, efectivamente, en la contestación se habría dejado de calificar jurídicamente tal extremo como excepción de incumplimiento parcial habiendo sido rechazado en tal concepto por la actora. En este sentido, no podemos dar la razón a la apelante en cuanto ha de estarse a la ausencia de acreditación de las circunstancias que se refieren originaron esa factura (D.5 Contestación al f. 349), no siendo suficiente para tenerla en consideración la correlación de sus conceptos con lo contratado entre las partes. Además, al ser de fecha posterior a la resolución y, no justificarse su razón ( Art. 217.3 y 7 LEC /00), caben otras razones que hayan podido dar lugar a esos trabajos como lo sería un daño ulterior a la cubierta. En idéntico sentido y alejándonos un poco del orden de alegaciones del recurso, en lo que se refiere a Retirada de Escombros, tampoco cabe el atender a tal pedimento vista la escueta y genérica argumentación vertida en el recurso al respecto porque, en este caso, aun tratándose de otro incumplimiento parcial en relación al objeto concertado, obra, y evidente inclusión y concurrente necesidad de realización a lo largo de todas sus fases, no se justifica en autos, ni se desvirtúa, a medio de prueba 'ad hoc', tal y como se explica correctamente en la resolución recurrida.

CUARTO.-La cuestión de la viabilidad de los 22.200 € (x 79 días a 300 € día) pretendidos como Penalización por Mora, exige analizar el concepto y la viabilidad de su reclamación en autos. Lo primero es reseñar que efectivamente se dedujo tal pedimento por vía de Compensación ex - Art. 408 LEC /2000 según puede inferirse del Hecho 5º Apartado 29 de la Contestación. Aclarado esto, lo que se constata también es que sí medió contradicción sobre este extremo y se estableció controvertido en la Audiencia Previa al procederse a fijar los hechos objeto de debate A. 428 LEC/00. En este sentido, teniendo en cuenta lo prevenido en el Art. 412 LEC /2000y que el Art. 281 de la norma de ritos lo que contempla es la posibilidad de prueba sobre los hechos controvertidos, resulta llano que sí la cláusula penal fué alegada, y establecido como hecho no controvertido la existencia de retraso en la entrega de la obra centrándose la discrepancia en 'la Causa de los retrasos y a quienes son imputables' (Aud. Previa f. 469); reiterándose también en tal sentido en la Vista celebrada a 3-XII-2012, tras la fijación última del importe y extremos objeto de demanda (107.935,18 €), al estarse al saldo resultante de la obra y con ello a que 'Todas las cuestiones relativas a las deudas reclamadas a la demandada alegadas por la demandada guardan relación con el Saldo total por lo que deben ser resueltas en sentencia', no cabe duda de que la cláusula penal pactada era objeto de litis así como su alcance y la culpa del retraso; de este modo, también era carga de la demandada el acreditar el incumplimiento del plazo, que además imputaba al subcontratista, aquí demandante, como hechos afirmados y reconocidos controvertidos en autos, sobre los que además se produjo prueba. En definitiva, como refiere además la S. AP PO S. 1ª el actual Art. 408 LEC /2000no específica que la compensación haya de referirse a la legal únicamente, nada distingue, lo que lleva a que pueda interpretarse en sentido amplio como todo crédito susceptible de ser compensado, incluyendo así cualquier clase de compensación. También la S. AP Barcelona S. 13ª de 13-XII-08 donde explica: 'Así las cosas, excluida la reconvención implícita, en el supuesto de autos lo que es preciso determinar es si los motivos de oposición a la demanda pueden ser articulados por la vía de excepción o si, por el contrario, han de ser hechos valer mediante reconvención (ejercicio de una acción por el demandado), en cuyo caso no podría conocerse ni resolverse sobre los mismos en este pleito.

Al plantear el demandado la excepción sustantiva de compensación amplía objetivamente las pretensiones del procedimiento, ya que introduce una relación jurídica diversa a la que esgrimía el actor en su demanda. La jurisprudencia admitió que pudiera oponerse la compensación como excepción, sin necesidad de reconvención, de concurrir todos los requisitos para la compensación legal previstos en el art. 1.196 CC ; en cambio, mantenía que la compensación judicial, que se aprecia sin necesidad de colmar todos los requisitos que dispone el Código Civil, precisaba de expresa reconvención para poder apreciarse. La nueva LEC en su artículo 408 regula el tratamiento procesal de las excepciones sustantivas de compensación y nulidad, estableciendo que las mismas pueden ser opuestas sin necesidad de reconvención, si bien en tal caso posibilita que el actor, recibido el traslado de la contestación, pueda efectuar alegaciones para controvertirlas por escrito 'en la forma prevenida para la contestación a la reconvención'. En la interpretación de este precepto respecto del alcance y concreto trámite procesal que prevé las posturas jurisprudenciales no son unánimes; no obstante, huelga entrar en esta cuestión doctrinal, por cuanto en el supuesto de autos no nos hallamos ante un problema de compensación propiamente dicho.

Para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone la aplicación de la cláusula penal pactada por demora y la existencia de defectos y de partidas inacabadas en la obra.

La compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida ( SSTS. 7.6.1983 , 17.5.1984 , 31.5.1985 , 16.11.1993 ).

En definitiva, ejercitada una acción de cumplimiento de un contrato (reclamación del precio), la demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en dos aspectos: (a) en cuanto al plazo, al atribuirle una demora en la finalización de la obra, siendo procedente la aplicación de la cláusula penal pactada -clausula 3ª en la que expresamente se prevé que pueda descontarse de la cantidad final que reste por pagar- y (b) la existencia de partidas inacabadas y de trabajos defectuosamente realizados que obligan a la comunidad demandada a proceder a su reparación; es decir, se opone la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus). Dicha excepción puede ser articulada, atendidos los términos del suplico de la contestación (que se limita a pedir la absolución de la demandada), como motivo de oposición sin necesidad de formular reconvención. Así, la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato de ejecución de obra -título- sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la parte del precio adeudada por la demandada y, en su caso, su determinación; no se introducen 'hechos nuevos' más allá de los que configuran el fundamento fáctico de la oposición. Cuestión distinta sería que la demandada pretendiera la condena de la actora a realizar in natura unas determinadas reparaciones o a abonar una indemnización a la demandada más allá de la simple exclusión o reducción del precio adeudado, pretensiones que no se han deducido en el presente pleito y que precisarían de reconvención, pero no cuando el demandado se limita a discutir la procedencia de la reclamación, ya que el núcleo de la oposición se limita a los términos del contrato y a su correcto cumplimiento.

Así lo entiende el Tribunal Supremo, y muestra de ello es la sentencia de 26.3.2007 , que, en un supuesto en que el debate se plantea en términos sustancialmente iguales que el del presente pleito, declara: 'Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida 'compensación' de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de 'incongruente', por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida 'compensación' de créditos líquidos y exigibles ( art. 1196 C.C .), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una 'liquidación' de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado,

y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra ( art. 1544 C.C .), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E '.

Como bien indica la sentencia de primera instancia, en el ámbito del incumplimiento contractual cabe distinguir entre el incumplimiento total y absoluto, alrededor del cual se ha desarrollado jurisprudencialmente la excepcio non adimpleti contractus -excepción de contrato no cumplido- que impide reclamar el cumplimiento del contrato, relevando a la contraparte de la obligación de hacerlo, a quien previamente ha incurrido en incumplimiento y el incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento. Respecto a éste resulta ilustrativa la STS de 22.7.2008 , que cita las de 14.7.2003 y 16.12.2005 y que declara que 'El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o

defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-,

bien mediante la consiguiente reducción de precio'. Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la exceptio non adimpleti contractus, y lo defectuosamente realizado pueda ser corregido o cumplido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería (así la STS 5.11.2007 ) la llamada exceptio non rite adimpleti contractus (ex arts. 1101 y 1258 CC ), que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta.

Por ello, el tribunal no comparte la afirmación contenida en la sentencia recurrida de que para hacer valer la exceptio non rite adimpleti contractus se hace preciso formular pretensión reconvencional. Ambas 'excepciones' (hechos excluyentes) pueden ser alegadas, como ya se ha razonado y de acuerdo con la jurisprudencia citada, por vía de oposición sin necesidad de reconvención (singularmente cuando se opone el valor de rehacer o reparar lo mal hecho), si bien en cualquier caso su existencia, alcance y valoración ha de ser debidamente alegada por el demandado, a quien corresponde la carga de su prueba, pudiendo el actor articular toda la contraprueba que estime oportuna. A lo ya expuesto, procede añadir los siguientes razonamientos: (1) Parece contradictorio que la total exclusión de la obligación de cumplimiento por parte del deudor con fundamento en el incumplimiento de la contraparte pueda oponerse por vía de excepción y que ello no quepa cuando se trata simplemente de su reducción (quien puede lo más puede lo menos) y (2) en supuestos de alegación de incumplimiento parcial resulta difícil determinar 'a priori' si los defectos o deficiencias que presenta la obra son de tal entidad que pueden ser determinantes de un incumplimiento esencial (de hecho en su contestación la demandada así lo califica en el supuesto de autos) o de un simple cumplimiento defectuoso, y, normalmente ello se determina precisamente a lo largo del procedimiento y a través de la prueba practicada en el mismo.

Por otra parte la sentencia recurrida, a pesar de entender que la exceptio non rite adimpleti contractus ha de ser opuesta por la vía reconvencional, entra a conocer y declara probada la existencia de una serie de defectos y deficiencias en la obra ejecutada por la actora y ello en coherencia con lo resuelto en los precedentes autos de 13.12.2005 y 24.2.2006, en los que limita el objeto de la controversia a los hechos impeditivos y excluyentes, por tanto a la existencia de defectos o de trabajos pendientes de realizar, excluyendo cualquier cuantificación tanto por la aplicación de la cláusula penal por demora como de la reparación de los desperfectos o trabajos inacabados, al considerar que tal cuantificación no puede admitirse ya que ello supondría fijar un crédito frente al actor. Considera el tribunal que el juzgado parte de la errónea idea de que el hecho impeditivo lo constituye simplemente la existencia de las deficiencias alegadas, mientras que debe entenderse

como tal el cumplimiento defectuoso o tardío alegado, por tanto, no sólo su existencia, sino también su alcance y valoración (que como se ha dicho han de ser alegados y probados por el demandado que los opone), sólo así cabe determinar si nos encontramos ante un incumplimiento que ha de ser calificado de esencial o sólo parcial, y en este último caso determinar su alcance y trascendencia respecto de la acción de cumplimiento (reclamación del precio) ejercitada, procediendo, en definitiva, la liquidación de la relación contractual. Es decir, o cabe la oposición de la exceptio non rite adimpleti contractus, en cuyo caso debe el juez entrar a conocer de la cuestión opuesta determinando sus efectos respecto de la acción de reclamación deducida o, de considerar, como la juez a quo en una postura doctrinal que el tribunal no comparte, que no cabe oponer el incumplimiento parcial sino por vía de reconvención, debe excluirse totalmente del debate la concurrencia de éste y las alegaciones fácticas en que se basa, ya que hacerlo de otro modo comporta que, constatado el defectuoso cumplimiento (en una declaración que goza de fuerza de cosa juzgada), ello carezca de trascendencia respecto al cumplimiento reclamado, obligando igualmente al deudor a cumplir íntegramente la prestación a la que venía obligado frente al acreedor incumplidor.

En definitiva, nada se opone a que se oponga por vía de excepción el incumplimiento parcial del contrato por parte de quien reclama su cumplimiento, tanto en lo que se refiere a la demora o retraso en la finalización de la obra (cumplimiento tardío cuyas consecuencias se prevén expresamente en la cláusula penal pactada) como en la existencia de partidas inacabadas o defectos en su ejecución (de cuya entidad dependerá que se excluya la obligación de cumplir o se proceda a una reducción del precio de acuerdo con el valor de su refacción o reparación), teniendo en consideración que el límite de tal oposición se encuentra en la absolución de la demandada, sin perjuicio de que ésta pueda, en un nuevo proceso, en su caso, reclamar por el exceso que estimara le corresponde, debiendo en tal caso tenerse en consideración el efecto de cosa juzgada (efecto positivo o prejudicial) que lo que se resuelva en éste tuviere respecto del posterior.

La limitación del objeto del pleito, atendida la oposición de la demandada, constituye una infracción procesal que ha limitado el ámbito de defensa de ésta, dejándola en una situación de practica indefensión, por lo que de acuerdo con lo establecido en los artículos 459 , 225.3 º y 227 LEC en relación con los artículos 238.3 º y 240 LOPJ '.

QUINTO.-Así las cosas, la revisión de los argumentos de la parte recurrente no permite atender a este extremo impugnatorio porque la cuestión determinante del rechazo de la penalización se localiza en la constatación de cambios en la obra, cuya efectiva repercusión, en relación al tiempo estimado y pactado de ejecución por la actora, no se desvirtúa por la demandada que no tuvieran la entidad y envergadura que concluyó el Juzgador de la instancia. A tal efecto su remisión al correo de Agosto 2008, donde 3 Meses después de la fecha de inicio se estaban contemplando cambios en la Cubierta (Proyecto), la constatación de la ampliación de trabajos sobre los iniciales (Pericial) y la convergencia de otras empresas subcontratadas en la obra, unida la ausencia de una prueba específica proveniente ya de los técnicos de los directores de aquélla ya de los de la empresa de Control de Calidad, son elementos que apoyan la apreciación del Juzgador y han de llevar a la desestimación de este motivo de apelación, sin que la testifical de los empleados de la demandada tenga consistencia para alcanzar otra convicción distinta por su vinculación a aquélla. En este aspecto no llega a cuestionarse la doctrina jurisprudencial relacionada en la resolución en la línea de lo decidido.

SEXTO.-El Alegato Tercero suscita la procedencia de las minoraciones por Reclamaciones de Terceros no acogidas en la instancia. En éste ámbito resulta necesario reconocer el abono anterior y consiguiente repercusión de los 1496,67 € abonados a D. Carlos en el Acto de Conciliación celebrado ante el SMAC de 14-IV-2009, D. 7 de su Demanda , donde consta su abono y recepción (f. 354), al igual que también se reconoce ello en el Hº.2º de la Demanda en lo Social (D.8 al f. 359) en interés de D. Carlos , con lo que siendo una obligación solidaria atendida como tal, acreditada y no discutida, respondiendo en su concepto e importe al Art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , era por tanto vencida, líquida y exigible, por ser realmente del empleador directo, demandante aquí. Téngase en cuenta que ya no se reclaman los 947,06 € objeto de la demanda subsistente ante el J. de lo Social de Lugo (D.8) de cuya resolución no se acreditó nada tampoco. En lo que se refiere a la compensación por lo abonado a Lorenzo se cuestiona lo decidido en un doble ámbito, por no reconocérsele lo abonado como intereses y costas en el P. Ordinario Nº 4220/09seguido ante el J. de Sarria Nº 1por aquél (6.246,33 €) y porque se entiende que no debe perjudicarle el Desistimiento de la actora a la reclamaciónde 23608,80 €, en principio reclamado como abono a Lorenzo en los D. 52,53 y 54. Sólo es atendible el argumento en parte, el Juzgador procede correctamente a minorar, compensar, el principal reconocido a Lorenzo , ante la conformidad de la demandada al desistimiento detrae dicha suma del total abonado por DICSA (Audiencia Previa f.468) pues solo se mantuvo la alegación en la diferencia (19.214,77 €). Pero en lo que se refiere a intereses y costas, es necesario reconocer la exigibilidad, compensación y deducción de los intereses abonados en aquél trámite, por considerarse deuda compensable reconocida por Folgar al dársele traslado de la compensación ex Art. 408, tal y como se sigue de su H.2º pfo. 2º, Fundamentos Jurídicos pfo. 2º y Suplico, admitiendo así que le fué útil (Art. 1158 y 1145). Cantidad que se puede concretar en 1200,48€ al restar lo abonado por Costas de Letrado y Procurador (f. 447 a 456, D. 14 de la Contestación, 4776,87 € y 886,88 €), haciéndose correctamente las sumas y restas en relación a lo abonado (37.158,83 €).

SEPTIMO.-En este mismo Alegato Tercero se consideran reconocibles, a modo de una 'declaración', la Subordinación de la cantidad que pudiera resultar de condena a DICSA al resultado del P. Ordinario Nº 1441/08 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Santiagopor 58.386,25 € formulada por Montajes CIAB SL frente a las partes aquí intervinientes por la misma obra (Folgar y Dicsa) y a la que hubiera de derivarse del Expediente de Embargo de AEAT(f.387 a 406 y D. 12 f. 407 a 409 de autos), planteamiento éste que carece de la mínima consistencia jurídica. No se alega al respecto más que la aplicación del Art. 1597 CC ., sin una resolución judicial de condena que determine una deuda válida líquida y exigible, reconocida o reconocible su contenido en autos. Así nada cabe admitir aquí, sin perjuicio como bien se le explica en la resolución de la instancia, de la alegación de tales circunstancias, en su caso, en ejecución de sentencia, y de las medidas cautelares que convergiesen ( Art. 1165 CC ) en razón de las actuaciones que en tales casos hubiera tomado la demandada.

OCTAVO.-De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación estableciendo como suma final objeto de condena la de 87.126,47 €. En lo que a intereses se refiere se reitera la alegación, ya vertida en la Contestación, de su improcedencia en base al principio 'in illiquidis non fit mora', argumento que decae por sí solo al estar vinculado a la pretensión anterior desestimada de sujeción de lo que pudiera reconocerse como suma objeto de condena a los pleitos subsistentes contra ambos por mor de las obras ( Art. 1597 CC ) y por el embargo de AEAT. Así las cosas, debe estarse a lo establecido como condena de intereses en la instancia cuya fundamentación (F.J. 8º) no fué objetada en esta alzada. Por último, acogiéndose en parte la apelación deducida no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, acordándose la devolución a la recurrente de la suma depositada para ello ( Arts. 398 LEC/2000y D. Adic . 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el Recurso de Apelación formulada por la representación de 'DECORACIONES, INSTALACIONES Y CONSTRUCCIONES DICSA', contra la Sentencia de fecha 21-III-2014 dada en el P. Ordinario Nº 222/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia nº 2 de Pontevedra (ROLLO Nº 325/14) debemos revocar y revocamos la misma estableciendo como suma objeto de condena 87.126,47 €confirmando la resolución de la instancia en todo lo demás, sin hacerse imposición de las costas causadas en esta alzada y acordándose la devolución a la apelante de la suma depositada para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos