Sentencia Civil Nº 345/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 542/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000542/2014

RF

SENTENCIA NÚM.: 345/14

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000542/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000169/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Nemesio , Victorino , Abelardo , Celso y Florencio , representado por el Procurador de los Tribunales FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y asistido del Letrado JUAN JOSE ORTEGA GARCIA y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado JOSE IGNACIO AZPITARTE CAMY, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Nemesio , Victorino , Abelardo , Celso y Florencio .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA en fecha 23/4/14 , contiene el siguiente FALLO: ' Que DESESTIMANDO la demanda deducida por D. Nemesio , D. Victorino , D. Abelardo , D. Celso D. Florencio , representados por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU, contra la mercantil BANKIA S.A., representada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contra la misma articuladas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Nemesio , Victorino , Abelardo , Celso y Florencio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de DON Nemesio , DON Victorino Y DON Abelardo y de DON Celso Y DON Florencio se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 23 de los de Valencia de 23 de abril de 2014 por la que se desestima la demanda formulada frente a la entidad BANKIA SA en ejercicio de la acción de resolución de contrato relativo a la orden de compra de participaciones preferentes adquiridos por los difuntos DON Armando Y DOÑA Camila , de los que traen causa en su calidad de herederos conforme al documento de partición de herencia de 25 de octubre de 2011. La resolución dictada en la instancia argumenta que la acción ejercitada es la acción de resolución y no la de nulidad contractual por lo que no es aplicable la caducidad invocada por la entidad demandada al amparo del artículo 1301 del C. Civil y tras hacer referencia al parvo contenido de la prueba testifical practicada (no obstante lo cual, la analiza) y a la documental aportada al proceso, desestima la pretensión resolutoria instada por los demandantes y argumenta que no cabe exigir a la entidad bancaria la conservación de documentos relativos a una relación contractual celebrada catorce años antes para acreditar la información que dio al tiempo de la celebración del contrato que se ha mantenido vigente y sin queja por sus anteriores titulares, siendo que se produce la reclamación por los demandantes tras una reducción del montante de los beneficios que habían venido recibiendo.

La representación de los demandantes -folios 140 y siguientes del proceso - discrepa del contenido de la resolución apelada, alegando los motivos que seguidamente se relacionan, a modo de síntesis, para delimitar el objeto de la controversia en la alzada:

1.- Infracción de la carga de la prueba a que se refiere el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues la prueba de la información corresponde a la entidad bancaria y no se desvirtúa la misma por el hecho de que el contrato se celebrara en 1999, y argumenta que la entidad no puede aportar la información simplemente porque la misma no existe. Añade a lo anterior que el Banco no ha hecho ningún esfuerzo en traer al empleado que comercializó el producto y esa falta de prueba y de colaboración en el proceso no puede operar en contra de sus representados.

2.- Error en la valoración de la prueba documental: sus clientes demandaron antes de que se produjera la bajada de los intereses y en noviembre de 2012 se dio orden de venta de valores. Nunca les han dado información de los productos que contrataron sus progenitores ni tampoco al tiempo de los respectivos fallecimientos de sus padres.

3.- Incongruencia en la resolución apelada por razón de las contradicciones en que incurre.

4.- Consideran los demandantes que no deben serles impuestas las costas procesales porque no han actuado de mala fe ni cabe apreciar temeridad en su conducta.

Y suplica la revocación de la resolución apelada.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad demandada en los términos que resultan del escrito que consta unido a los folios 175 y siguientes de las actuaciones, en el que se rebaten los argumentos esgrimidos de contrario. Alega la entidad demandada que no hay infracción del artículo 217 ni puede alegarse omisión del deber de información con invocación de normativa que no se encontraba vigente al tiempo de la contratación del producto, remitiéndose a la presunción de veracidad de la información obrante en los extractos remitidos para alegar que en cualquier caso habría mediado un consentimiento tácito y los actos propios habrían confirmado el contrato. Considera, igualmente, que la parte adversa pretende modificar la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia para imponer la propia, y destaca que los demandantes han mantenido la inversión mientas les ha resultado rentable. Tras negar que la resolución apelada incurra en el vicio de incongruencia que se denuncia, termina por suplicar su confirmación y la imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas, así como a la revisión de la prueba practicada en el acto de juicio (declaraciones de los testigos Sres. David , Héctor y Narciso a los que se refiere la magistrada 'a quo'), dado que la argumentación del recurso se sustenta, esencialmente, en la alegación de error de valoración probatoria.

Por tanto, examinada que ha sido la prueba aportada por las partes en relación con la actividad desplegada en el acto de juicio, pasamos a dar puntual respuesta a los argumentos esgrimidos por la recurrente, conforme a lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.998 hace un examen exhaustivo de la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia de las Sentencias judiciales, haciendo expresa cita a las diversas modalidades en que ésta pueda manifestarse (ultra petita, extra petita o citra petita) al tiempo que señala la exigencia - para su eventual apreciación - de la realización de ' un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las Sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas Sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'jura novit curia'. Añade que ' no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas.'

No apreciamos al caso la incongruencia alegada por la actora pues la misma se sustenta en lo que la parte considera una contradicción en la argumentación de la resolución apelada para concluir en la desestimación de la pretensión deducida por las partes, y en definitiva en sus discrepancias respecto a la valoración de la prueba efectuada por la magistrada 'a quo', a la que nos referiremos en los siguientes fundamentos.

No cabe perder de vista, por otra parte, que la acción ejercitada no es la acción de nulidad del contrato por un eventual vicio de consentimiento (aunque la argumentación se sustenta en la falta de información pre-contractual y contractual) sino que la acción que instan - tal y como se destaca en la Sentencia recurrida - es la acción resolutoria por incumplimiento, sustentada en el artículo 1124 del C. Civil (punto primero del suplico de la demanda).

Dicho lo cual, pasamos a resolver las cuestiones suscitadas con ocasión del recurso.

2.- El artículo 376 de la Ley procesal dispone que ' los tribunales valoraran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubieran practicado'.

Lo decisivo para apreciar la capacidad probatoria de la prueba testifical es la credibilidad del testimonio que resulta de aspectos tales como su independencia en relación a las partes derivada tanto de su no afectación a los contenidos de las preguntas generales del artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como del hecho señalado por la jurisprudencia de no haber tenido escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún formuladas por la parte que le propuso, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por él. También la razón de ciencia, la coherencia, la claridad y la rotundidad de las respuestas son elementos esenciales en la valoración de la prueba testifical, sin que el mero hecho de que se trate de parientes de una de las partes del proceso, o de que concurra la existencia de vinculaciones con alguna de ellas, elimine, sin más, su capacidad probatoria.

En tales situaciones hay que extremar la cautela, lo cual no implica negar apriorísticamente valor a la declaración testifical cuando por razón de la naturaleza de la relación y del asunto controvertido la parte deba acudir a testigos afectados por alguna relación con los litigantes, que es lo que sucede, frecuentemente, en procedimientos como el que ahora nos ocupa, en el que suele traerse al proceso a los empleados de la entidad bancaria demandada. Así, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 2 de septiembre de 2009, hemos señalado respecto del proceso que conduce a los clientes a la contratación que, ciertamente, es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones mantenidas entre el cliente y los empleados de las entidades bancarias, pues se trata de conversaciones en las que únicamente intervienen los afectados por el litigio, normalmente sin participación de personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser contradictorias.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración hemos de partir de la base de que los contratantes de quienes traen causa los demandantes fallecieron en los años 2007 y 2011, sin que por tanto podamos conocer, a través de los mismos, la forma en que se desarrolló el proceso de suscripción de la orden de compra. A ello hay que añadir, como indica la magistrada 'a quo' en la Sentencia, que la prueba testifical practicada poco o nada aporta en relación a ese momento porque ni el testigo Don. David ni Don Héctor y Narciso estuvieron presentes al tiempo de la emisión de la orden de compra de participaciones preferentes de la entidad BANCO DE SABADELL S.A. suscrita por los fallecidos DON Armando y DOÑA Camila con la intermediación de la entidad demandada BANKIA.

Pero en cualquier caso, las alegaciones de las partes se han de poner en conexión con otros elementos relevantes que resultan del proceso:

a) El hecho de que los Sres. Armando y Camila no plantearan queja ni reclamación alguna desde el momento en que procedieron a la adquisición de las participaciones preferentes y sus respectivos fallecimientos, pues resulta de las actuaciones que la Sra. Camila murió el 30 de marzo de 2007 y el Sr. Armando el 8 de marzo de 2011, sin que se haya aportado al proceso elemento alguno que permita concluir su disconformidad con el producto o la existencia de incumplimiento contractual por la parte demandada que permitiera la aplicación del artículo 1124 del C. Civil ;

b) el propio contenido de la orden de compra fechada el 17 de marzo de 1999 -documento aportado por la demandante al folio 18 - que, según se desprende del mismo, fue firmada por ambos cónyuges bajo la indicación 'Conforme: El Titular/Titulares de la cuenta de valores' junto con el representante de la entidad BANCAJA, apareciendo por tanto tres firmas en el documento. En él se identifica el producto adquirido (participaciones preferentes), el concreto número de participaciones (60) con su valor unitario y al pie del documento, inmediatamente antes de la firma, se lee literalmente que ' En este acto, el Titular recibe de BANCAJA hoja del folleto de tarifas y comisiones, gastos repercutibles y normas sobre fecha de valoración aplicables a la operación concertada. El Titular hace constar que conoce el significado y trascendencia de la presente orden'. El Tribunal Supremo tiene declarado que 'la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que puede destruirse mediante la correspondiente prueba' ( Sentencias, entre otras de 4 de diciembre de 1990 y 25 de noviembre de 2000 ).

3.- No apreciamos, tampoco error de valoración de la prueba documental aportada al proceso tanto por la representación de la parte actora como por la representación de la demandada, de la que se desprende que el Sr. Armando - padre y abuelo de los demandantes - tras haber adquirido las participaciones preferentes de la entidad BANCO DE SABADELL SA adquirió Bonos de Bancaja correspondientes a la 11ª emisión y lo hizo en fecha 31 de marzo de 2001, resultando del extracto obrante al folio 103 de las actuaciones que los titulares de la inversión han venido recibiendo el importe correspondiente a la rentabilidad de la misma, sin que conste - insistimos - queja alguna acerca del producto contratado hasta la fecha de la demanda, pues no se puede dar tal carácter de queja al intento de venta de los 60 títulos en fecha 6 de noviembre de 2012 realizado por el demandante DON Victorino - documento al folio 55 - que fracasa al intentar realizarla por el 100% del valor cuando a la expresada fecha carecía del mismo.

4.- Se imputa a la demandada la falta de aportación de los documentos acreditativos de la información que debiera haber prestado al tiempo de la contratación en 1999 y al respecto debemos señalar que conforme a la normativa mercantil el deber de conservación de los documentos no es indefinido sino que se sujeta a determinados plazos. En el artículo 30 del Código de Comercio , - aplicable a las entidades financieras en su condición de empresarios - se establece el deber de conservar los documentos y justificantes concernientes a su negocio relativos a los seis años anteriores, contemplándose el mismo plazo en los artículos 6 y 16 del Real Decreto 925/1995 de 9 de junio . En el contexto internacional, las Recomendaciones de Basilea en materia de debida diligencia de entidades bancarias con la Clientela marcan un período de 5 años para la conservación de los documentos. Dicho lo cual, y teniendo presente que la relación contractual cuya resolución se pretende data de 1999, no podemos acoger el motivo de apelación.

5.- En relación con el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, la Juzgadora hace una correcta aplicación del principio de vencimiento que resulta del artículo 394 de la LEC , sin que el hecho de que la actora haya actuado de buena fe y sin temeridad determine un pronunciamiento distinto. La norma indicada se refiere - a efectos de enervación del principio de vencimiento - la existencia de dudas de hecho o de derecho, que no han sido apreciadas por la magistrada 'a quo' y que tampoco aprecia al caso este tribunal de apelación.

TERCERO.- La desestimación del recurso implica la imposición de las costas procesales a la parte recurrente conforme a lo ordenado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la pérdida del depósito constituido para apelar a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DON Nemesio , DON Victorino Y DON Abelardo y de DON Celso Y DON Florencio contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 23 de los de Valencia de 23 de abril de 2014 , que confirmamos, con imposición a los recurrentes de las costas procesales de alzada y la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.