Sentencia Civil Nº 345/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 340/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0001404

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000340/2015-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001412/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Geronimo

Procurador/es: GLORIA GARCIA CAMPOS

Letrado/s: M.DEL PILAR SANCHEZ DE PRADO

Apelado/s: Jacinta

Procurador/es : ANA ISABEL NAVARRETE CANO

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a once de noviembre de dos mil quince

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000345/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Geronimo , representada por la Procuradora Sra. GARCIA CAMPOS, GLORIA y asistida por la Lda. Sra. SANCHEZ DE PRADO, M. DEL PILAR, frente a la parte apelada Dª. Jacinta , representada por la Procuradora Sra. NAVARRETE CANO, ANA ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001412/2014 se dictó en fecha 22-12-14 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. García Campos en representación del Sr. Geronimo y estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por la procuradora Sra. Navarrete Cano en representación de la Sra. Jacinta , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR D. Geronimo Y Dª Jacinta , con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre los dos hijos menores de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien quedarán bajo la guarda y custodia o convivirán individualmente con su madre Dª Jacinta . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(bautismo, comunión, confirmación y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero( salvo viajes vacacionales), siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva o convivencia individual ostentada por la madre custodia o conviviente comporta estar en compañía y al cuidado de los menores en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los menores(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas o relaciones con el progenitor no custodio o conviviente, resolver las cuestiones relativas a la ropa que han de utilizar para vestirse, almuerzo que se preparan para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia vital o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con unos menores pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud físico y psíquico.

De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de los menores, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.

Los menores podrán estar presentes en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia de los niños a tales actos.

En el supuesto de que exista discrepancia entre los progenitores sobre con cual de ellos ha de disfrutar el día de su primera comunión o confirmación, lo será con el progenitor al que corresponda la convivencia en ese concreto día y sin perjuicio de que ambos progenitores tiene legítimo derecho a acudir al acto religioso que se celebra al efecto.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañados de su documentación personal (D. N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado o copia en cada domicilio( pudiendo solicitarlo cualquiera de los progenitores a la Consellería de Sanidad), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

Los menores cursarán sus estudios en centros públicos, concertados o privados según acuerden ambos progenitores hasta que finalice su etapa de enseñanza obligatoria o bachillerato. Si por las circunstancias del centro escolar o de los menores fuera necesario o aconsejable cambiar de centro, los progenitores deberán adoptar esta medida de mutuo acuerdo o en caso de no alcanzarse el mismo, decidirá la autoridad judicial a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Cada progenitor deberá comunicar al otro con una antelación mínima de 20 días su intención de cambiar de domicilio en la misma población o de 60 días si es en otra población. Si dicho cambio de domicilio de un progenitor deviene incompatible con el régimen de estancias del otro progenitor con sus hijos, ambas partes de común acuerdo deberán revisar el régimen de relaciones y visitas para alcanzar otro sistema que salvaguarde la relación de los menores con cada progenitor, considerando el interés superior de los hijos Y todo ello sin perjuicio de solicitar el progenitor que lo estime necesario la oportuna modificación de medidas a través del trámite procesal oportuno.

Cada progenitor podrá viajar con los hijos durante el tiempo en que estén en su compañía, comunicándolo con quince días de antelación al otro progenitor - salvo en caso de urgencia -, e informando del lugar al que se viaja, teléfonos de contacto, fecha de viaje de ida y del retorno, así como del medio de transporte empleado.

Para el buen cumplimiento de este régimen de guarda y custodia establecido en interés de los menores; se aconseja a los progenitores el cumplimiento del siguiente decálogo:

1. Nunca desacredite a su ex-cónyuge delante de sus hijos, ya que ellos se sienten 'parte de su padre' y 'parte de su madre', con lo que la crítica puede dañar su autoestima.

2. No utilice a sus hijos como mensajeros entre usted y su ex-cónyuge. Cuanto menos se sientan ellos parte de la pelea entre sus padres, mejor entenderán la situación.

3. Tranquilice a sus hijos haciéndoles entender que ellos no tuvieron ninguna responsabilidad en la separación. Muchos de ellos asumen como propias las causas de la ruptura.

4. Anime a sus hijos a que vean con frecuencia a su ex-cónyuge. Haga todo lo posible por estimular las visitas.

5. En cada paso de su divorcio, recuérdese a sí mismo que sus propios intereses no son los de sus hijos, por los que no debe incluirlos en ninguna negociación.

6. Sus hijos pueden ser estimulados a actuar como su 'corresponsal' en la casa de su ex-cónyuge. Trate de no pedirles que le cuenten nada que no sea del interés de ellos. Deje a sus niños ser niños.

7. Si usted siente que no puede asumir el trance de la separación con calma y responsabilidad, pida asesoramiento terapéutico urgente. Sus problemas pueden trasladarse a sus hijos, complicándoles aún más el poder enfrentar con éxito la situación.

8. Cumpla con sus obligaciones económicas, 'alimentos' de sus hijos, en forma mensual y sin interrupciones. Sepa que de no hacerlo, los perjudicados serán sus hijos, que además de tener que enfrentar una situación familiar compleja, deberán soportar faltas materiales, lo cual puede tener un efecto permanente por el resto de su vida.

9. Si usted es un padre/ madre responsable, y no está recibiendo los 'alimentos' por parte del que tiene obligación, no traslade su enojo a sus hijos. Esto alimenta en ellos el sentimiento de abandono, y los pone en situaciones muy difíciles.

10. Dentro de lo posible, no efectúe demasiados cambios en la vida de sus hijos. Si además de soportar la separación deben cambiar de residencia y de escuela, tardarán mucho más en superar el trauma del divorcio de sus padres.

- Por último, no es ocioso insistir en que estos conflictos, cuentan además con un cauce de solución extrajudicial, nada desdeñable, como es la mediación familiar a la que se atribuyen las siguientes ventajas: a) la mejora de la comunicación entre los miembros de la familia; b) la reducción de los conflictos entre las partes en litigio; c) facilita las acuerdos amigables; d) asegura el mantenimiento de las relaciones personales entre los padres e hijos; e) reduce los costes económicos y sociales que divorcio representan para los miembros de la pareja y para el propio Estado; y f) reduce el tiempo de solución de los conflictos.

Señala a estos efectos la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 19-1-12 (que se remite a otras anteriores de 2-7-09, 2-7-09, 5-3- 10,30-5-10 y 18-6-10) que la utilidad de la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas que la judicial que dicta sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma jurídica, resultando un vencedor y un vencido, cuando los temas jurídicos, tanto más si son familiares, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de la mediación.

3.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas o relaciones amplio y flexible, el régimen de visitas, comunicaciones o relaciones mínimo establecido a favor del progenitor no custodio o conviviente Sr. Geronimo con sus hijos menores consistirá en:

- fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes donde los recogerá hasta el lunes por la mañana reintegrándolos de nuevo al centro escolar.

- dos tardes intersemanales que, en defecto de acuerdo serán la de los martes y jueves desde la salida del colegio donde los recogerá(o caso de ser festivo, desde las 17 horas en el domicilio materno) hasta las 20.30 horas en que los reintegrará al domicilio materno.

El lugar de entrega y recogida será el domicilio familiar, salvo cuando la entrega o recogida se efectúe en el centro escolar en que cursen sus estudios los menores. Ambos progenitores deberán comunicarse fehacientemente cualquier cambio de domicilio a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con los menores y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de los derechos y las obligaciones derivadas de la patria potestad.

El régimen de visitas o relaciones previsto a favor del progenitor no custodio o no conviviente ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realicen los menores, de manera que el progenitor no custodio se hará cargo de acompañarlos y de su asistencia a dicha actividad y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan, adaptar tales actividades al régimen de visitas señalado.

Los menores habrán de realizar, mientras permanezcan en compañía del progenitor no custodio, sus tareas y deberes escolares( ya sea en fines de semana, tardes intersemanales o periodos vacacionales).

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente ', reconocido por el centro escolar donde cursen sus estudios los menores, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia de los menores con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Los días festivos intersemanales no constitutivos de puente se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesiva y alternativamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para el hijo, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad.

Igualmente, los menores deberán pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables. Cuando les corresponda estar en compañía del padre los recogerá a las 10 horas y los reintegrará al domicilio materno a las 20 horas.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no tenga consigo sus hijos podrá estar con ellos por la tarde una hora entre las 18.00 horas y las 20 horas, respetando la celebración que pudiera efectuarse.

El régimen de estancias y comunicación de los hijos con el progenitor - padre o madre - podrá quedar en suspenso en caso de enfermedad o indisposición de los hijos (no un simple resfriado sino más grave), en cuyo caso los progenitores procurarán acordar un sistema alternativo apto para poder facilitar el contacto (por ejemplo, mediante la oportuna compensación del tiempo no disfrutado por el progenitor al que correspondía la estancia con los hijos). En la medida de lo posible, en estos casos, el progenitor que tenga a los menores en su compañía deberá justificar ante el otro con el oportuno certificado médico la enfermedad que ha impedido el disfrute del régimen de estancias con los mismos.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con sus hijos cuando éstos estén con uno de ellos siempre que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio, respetando siempre el horario de descanso de los hijos, del otro progenitor y del resto de la familia que con ellos conviva, así como el tiempo necesario para la realización de deberes escolares por los mismos.

Ambos progenitores no interferirán durante los periodos de estancia de los hijos con cada uno de ellos con llamadas telefónicas reiteradas e intempestivas, mensajes de texto, correos electrónicos etc excepto aquellas comunicaciones que sean absolutamente necesarias o urgentes.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los menores el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en dos periodos comprensivos, por un lado, desde las 11.00 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y el mes de julio y, por otro, el mes de agosto hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía el primero de los periodos citados los años pares y el segundo en los años impares; corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de sus hijos el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá a los hijos la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio( normalmente jueves santo) hasta las 18 horas del martes siguiente y la segunda( desde las 18 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares.

En el supuesto de que los menores disfruten de la 'Semana Blanca' en el colegio y no realicen ninguna actividad con el centro escolar, pasarán la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

En caso de enfermedad de los menores o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlos en el domicilio del otro( no en el supuesto de un simple resfriado o gripe sino una enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a los menores donde se encuentren sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con los menores, informando cada progenitor al otro del número de teléfono y lugar en que los pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

4.- D. Geronimo abonará a Dª Jacinta 2.400 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de alimentos o gastos ordinarios a favor de sus hijos menores a partir del mes de diciembre de 2014 inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal . La actualización se producirá sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación. En la primera revisión se tomará como base de cálculo la cantidad antes citada, operando las restantes sobre el importe que se viniera satisfaciendo en el momento de practicarlas.

5.- El Sr. Geronimo se hará cargo del 75% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de sus dos hijos y la Sra. Jacinta del 25% restante. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación( incluidos los universitarios en centros públicos) e instrucción (libros y material escolar) y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los correspondientes a vestido, ocio ordinario, los uniformes, libros y material escolar o docente no subvencionado, matrícula, seguro escolar, ampa, aula matinal, cuota de apa, aportación voluntaria en colegios concertados, comedor escolar, transporte escolar, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares de una jornada de duración, teléfono móvil y acceso a internet de los menores, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes y cubiertos por la seguridad social, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos o cursos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc).

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases particulares de apoyo o refuerzo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar. Son gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales( incluida la ortodoncia, prótesis dentarias, aparatos correctores como los brakets, colocación de piezas dentales nuevas, servicios o tratamientos dentales de cualquier clase, raspajes, curetajes, empastes, endodoncias, desvitalización, colocación de fundas, implantes), terapias de logopedia, psicólogo, prótesis o aparatos ortopédicos( plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas etc), fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, prótesis ópticas( monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otras defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, baile, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones necesarias de los niños como la Primera Comunión así como los gastos de Colegio/Universidad privados, Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares.

Se consideran gastos extraordinarios los de obtención del carnet o permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores, tasas y clases precisas para ello y los gastos a satisfacer para la expedición de títulos y grados académicos. Es un gasto extraordinario el traje de bautizo y comunión del menor.

No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito. Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9- 10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC .

6.- Se atribuye el uso del domicilio familiar así como el del ajuar y mobiliario existente en su interior a la Sra. Mira y a sus hijos menores, haciéndose cargo de manera exclusiva de todos los gastos derivados de su uso(agua, luz, gas, teléfono, teléfono acceso a internet, tasa de basura, jardinero)y por mitad los inherentes a su propiedad a excepción del préstamo hipotecario que habrá de ser satisfecho en su integridad por el Sr. Geronimo . Dicho uso se mantendrá como máximo hasta la mayoría de edad del hijo menor de la pareja. Mientras se mantenga de manera efectiva dicho uso, la Sra. Jacinta habrá de abonar al Sr. Geronimo 200 euros mensuales en concepto de compensación por ese uso.

Si la Sra. Jacinta no hiciera uso del que constituyó domicilio familiar, el Sr. Geronimo habrá de abonarle 1.000 euros mensuales para el arrendamiento de una vivienda, quedando sin efecto la compensación de uso a su favor.

7.- El Sr. Geronimo habrá de abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Jacinta 2.000 euros mensuales a partir del mes de diciembre de 2014 inclusive. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal . La actualización se producirá sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación. En la primera revisión se tomará como base de cálculo la cantidad antes citada, operando las restantes sobre el importe que se viniera satisfaciendo en el momento de practicarlas.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

Con fecha 22-01-15 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ACLARAR Y COMPLETAR EL FALLO DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2014 DICTADA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO EN EL SENTIDO DE AÑADIR: 8. NO HA LUGAR A SEÑALAR DIA Y HORA PARA QUE EL SR. Geronimo PUEDA ACUDIR AL DOMICILIO CONYUGAL Y RETIRAR SUS PERTENENCIAS, ROPAS Y OBJETO DE SU PROPIEDAD. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Geronimo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000340/2015 señalándose para votación y fallo el día 10-11-15.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia acordó atribuir a la madre la convivencia individual de los dos hijos menores del matrimonio, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre; otorgó a aquella el uso del domicilio familiar hasta el que el hijo menor alcanzara la mayoría de edad, con obligación de la interesada de asumir el pago de los gastos derivados del uso, así como por mitad los inherentes a la propiedad, con excepción del préstamo hipotecario de 2.750 € mensuales existente sobre la referida vivienda, que habrá de ser satisfecho por el actor en su totalidad; pero compensando la demandada al actor con la suma mensual de 200 € mientras mantenga de manera efectiva dicho uso; y si aquella no hiciera uso en un futuro del citado domicilio, el actor deberá abonarle la suma de 1.000 € mensuales para el arrendamiento de una nueva vivienda, quedando sin efecto en ese caso la compensación por pérdida de uso establecida a su favor; fijó a cargo de éste una pensión alimenticia de 1.200 € mensuales para cada uno de los dos hijos, debiendo contribuir ambos progenitores a la cobertura de los gastos extraordinarios de aquellos, asumiendo el padre un porcentaje del 75% y la madre el 25% restante. Por último, estableció una pensión compensatoria de 2.000 € mensuales a favor de la demandada con efectos desde el mes de Diciembre de 2014; rechazando, en cambio, la indemnización de 100.000 € que, con amparo en el artículo 1438 del Código Civil , reclamaba ésta en concepto de compensación por su dedicación al trabajo para el hogar.

Estas medidas son las que constituyen motivo de apelación por el demandante en los términos que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- En opinión del actor, la Juez de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba obrante en autos, a la hora de determinar su verdadera capacidad económica , que no se corresponde con la cifra de ingresos mensuales de 8.500 € netos que se le atribuyen en sentencia, puesto que realmente éstos ascienden a la suma de unos 6.100 €, según resulta de su declaración de I.R.P.F. del año 2013 y de la correspondiente al año 2014. Sin embargo, resulta difícil admitir que con esa única fuente de recursos el Sr. Geronimo pudiera hacer frente a la totalidad de los gastos de la familia y al mantenimiento del chalet unifamiliar donde reside (incluyendo pago de la cuota del préstamo hipotecario, servicio doméstico de 2 empleadas de hogar, jardinero, etc.), colegio privado de los dos hijos, viajes, y uso de vehículos de lujo, como un Ferrari Módena serie limitada y una motocicleta Harley Davidson, así como la compra de una embarcación de recreo por valor de 580.000 €, que a pesar de figurar a nombre de alguna de las mercantiles que integran el holding familiar de las empresas Benigar Patrimonio S.L. y Corporación Financiera Benigar S.L., en las que ostenta el cargo de Director General y Director Comercial, o, como sucede con la embarcación de recreo, a nombre de la sociedad patrimonial del matrimonio Wiscon&Nun Outsourcing S.L.; indudablemente son de uso personal del interesado y, por tanto, asumiendo éste los elevados gastos derivados de ello.

Lógicamente, la Juez de instancia ha tenido presente todos estos signos externos de riqueza, al margen de lo que reflejan sus ingresos oficiales, para determinar que su capacidad económica va mucho más allá del salario que figura en nómina, y con base en una confrontación objetiva de esos datos ha establecido unas medidas económicas que, con referencia a los alimentos de sus dos hijos, resultan acordes con lo que previenen los artículos 93 , 146 y 154 del Código Civil , puesto que les garantiza un nivel de estudios y de vida en términos análogos a los que venían disfrutando durante la convivencia familiar.

Solicita igualmente que ambos progenitores contribuyan por mitad al pago de los gastos extraordinarios de los hijos, y no en la proporción establecida en sentencia; pretensión que tampoco puede ser acogida, toda vez que, frente a la notable capacidad económica del padre, los únicos ingresos de los que va a poder disponer la madre a su favor son los derivados de la pensión compensatoria que le ha sido reconocida en la instancia; y, por tanto, no resulta procedente gravar ésta con una mayor contribución al desembolso de los gastos extraordinarios de los menores, mermando con ello su función reequilibradora del perjuicio económico que ha de ser objeto de compensación.

Con referencia al uso del domicilio familiar, interesa el apelante que, aceptando en beneficio de sus hijos el prolongado periodo de uso fijado por la Juez a quo, se imponga la obligación de ambos cónyuges de contribuir por mitad al pago del préstamo hipotecario; se le compense con la suma de 600 € mensuales por la pérdida de su uso y disposición, al haber tenido que alquilar una vivienda por la que satisface una renta mensual de 800 €; se fije un uso alternativo por años del citado inmueble, una vez que finalice el periodo de ocupación atribuido a la demandada; y por último, que se suprima la obligación de futuro que se le ha impuesto, al margen de cualquier pedimento de las partes, de satisfacer a aquella la cifra de 1.000 € mensuales para el arrendamiento de otra, en el supuesto de que ésta no hiciera uso del citado inmueble.

Está acreditado en autos que los cónyuges se rigen por el régimen de separación de bienes y que adquirieron la vivienda familiar por mitad en pro indiviso, asumiendo en esa misma condición el pago del préstamo hipotecario, que posteriormente ampliaron en 750.000 € para comprar la embarcación de recreo, la cual figura a nombre de la sociedad patrimonial arriba reseñada. Por tanto, es evidente que no nos hallamos en presencia de una carga familiar, sino ante un préstamo personal pendiente de amortizar por ambos prestatarios en la misma proporción, el cual debe ser asumido en las mismas condiciones que pactaron en su día frente a la entidad prestamista ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28-03-2011 y 26-11-2012 ) ; lo cual obliga a la Sala a acoger en este particular el recurso del apelante y a revocar el fallo de instancia en los términos que solicita éste.

Con relación a la cuestión que suscita el actor, una vez que finalice el prolongado periodo de uso del domicilio familiar otorgado a la madre e hijos, es razonable determinar que llegado el momento de extinción del referido derecho, puedan ambos progenitores alternarse en su uso por periodos anuales, comenzando entonces el actor hasta que se proceda a la venta del referido inmueble o a la extinción del condominio, tal y como viene sentenciando este Tribunal en los supuestos de crisis matrimoniales, donde es necesario conciliar el derecho de ambas partes a disfrutar del domicilio familiar en condiciones razonables, evitando que cualquiera de los interesados se perpetúe en el uso de un bien, que representa un importante activo económico en la liquidación del régimen económico matrimonial.

No cabe decir lo mismo respecto de su petición de aumentar a 600 € mensuales la suma de 200 € impuesta a la demandada en concepto de compensación económica por la pérdida de disposición y uso de la vivienda familiar. Sin desconocer que la desposesión de ésta y el alquiler de otra que ha tenido que proporcionarse el actor mediante el abono de una renta mensual de 800, representa un desembolso muy superior a la cifra fijada por la Juez a quo, tampoco puede olvidarse el dato cierto de carencia de recursos de la demandada para hacer frente a la suma reclamada de adverso. De ahí que la Sala estime justificado el criterio judicial de instancia de no imponer una mayor carga, teniendo presente además el resultado definitivo de los gastos que debe asumir aquella conforme a lo enjuiciado por el Tribunal.

También debe acogerse la petición del recurrente de dejar sin efecto la medida de futuro impuesta en sentencia, sin que ninguna de las partes la hubiera suscitado o pedido, de exigirle el pago de 1.000 € mensuales a la Sra. Mira para proporcionarse el alquiler de otra donde residir con sus hijos, si en un futuro ésta decidiera no utilizar la vivienda familiar por no poder hacer frente a sus elevados gastos. Es evidente que al establecerse dicha medida para un futuro, cuyas circunstancias se desconocen en este momento, se está introduciendo una carga económica no planteada en la litis, que no se ajusta a la exigencia legal de congruencia de las sentencias impuesta por los artículos 216 y 218 de la L.E.C ., y que además viene a alterar en buena medida la situación familiar contemplada en este momento, sustrayendo valorar en su día, mediante el oportuno proceso de modificación, las nuevas circunstancias que pueden determinar el cese del uso de la vivienda familiar por parte de la interesada.

Por último, con referencia a la pensión compensatoria reconocida a la demandada, el actor cuestiona que ésta reúna los presupuestos que contempla la norma para ser acreedora de tal derecho; y, en todo caso, solicita de la Sala que se rebaje a 500 € mensuales durante un periodo máximo de 3 años desde la fecha de la sentencia de instancia, o, en último término, a la suma de 1.000 € con la misma duración y efectos económicos.

Frente a los alegatos que formula el recurrente, negando la existencia de desequilibrio económico alguno en perjuicio de la Sra. Jacinta , o exigiendo, en todo caso, atemperar sus consecuencias respecto del importe fijado en sentencia y su vigencia en el tiempo, la Sala considera que la decisión judicial de instancia se ajusta a lo que dispone el artículo 97 del Código Civil y a la doctrina jurisprudencial que lo ha venido interpretando.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-03-2009 señala: 'la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios'.

En el caso de autos, es evidente que la demandada acredita un claro desequilibrio económico ocasionado por la ruptura conyugal, tras 19 años de matrimonio del que nacieron 3 hijos, asumiendo a partir de entonces un rol acordado con el padre de dedicación exclusiva al cuidado de la familia y abandono del trabajo de auxiliar administrativa que había ejercido hasta ese momento. Al tener ahora 47 años, sin haber desarrollado actividad laboral alguna durante todo el largo periodo del matrimonio, dependiendo siempre de los elevados recursos aportados por el esposo a la familia y manteniendo un notable nivel de vida, resulta procedente la pensión compensatoria que le ha sido reconocida en la instancia, sin la exigencia de limitar su cuantía o su duración en los términos que reclama el apelante, que no harían sino vaciar de contenido su función reequilibradora, la cual exige colocar a la demandada en una posición que, en la medida de lo posible, le compense el perjuicio económico sufrido tras la ruptura conyugal, en relación con la situación que mantiene el actor y la que disfrutaba anteriormente en el matrimonio.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso del demandante en los particulares arriba reseñados, exonera al Tribunal de hacer declaración expresa sobre las costas de la presente alzada, conforme dispone el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Campos, en nombre y representación de D. Geronimo , contra la Sentencia de fecha 22-12-2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes particulares: 1º) estableciendo la obligación de ambos litigantes de abonar por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar; 2º) suprimiendo la obligación impuesta al Sr. Geronimo de satisfacer a la Sra. Jacinta la suma de 1.000 € mensuales destinados al arrendamiento de otra, en el supuesto de que ésta dejara de usar la referida vivienda familiar por no poder hacer frente a los gastos derivados del citado uso; y 3º) determinando que, una vez extinguido el derecho de uso atribuido a la madre e hijos, deberá establecerse entre los interesados un uso alternativo por años, comenzando entonces el Sr. Geronimo hasta la venta o extinción del condominio del citado inmueble; confirmando en lo demás el fallo de instancia; sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.