Sentencia Civil Nº 345/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 19/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, D.ª Josefa Otero Seivane y D.ª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00345/2015

En la ciudad de Ourense a veintiocho de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense, seguidos con el núm. 889/2010, Rollo de Apelación núm. 19/2015, entre partes, como apelante, D.ª Valentina y D. Agapito , representado por el procuradora D.ª Marta Trillo González, bajo la dirección del letrado D. Ricardo José Orban Moreno, y, como apelados, D. Cosme , representado por la procuradora D.ª Lucia Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. José Javier Álvarez Costa; D. Gonzalo , representado por la procuradora D.ª Mª de los Ángeles Sousa Rial, bajo la dirección del letrado D. José Luis Rodríguez Atanes; D. Miguel , representado por el procurador D. Francisco Pérez Saa, bajo la dirección de la letrada D.ª Lorena Reverter Sánchez y D.ª Elvira , D.ª Maribel y Jose Luis , representados por la procuradora D.ª Mónica Vázquez Blanco, bajo la dirección del letrado D. Francisco José Oliveira Cobelas, figurando asimismo como demandado rebeldes D. Ambrosio , D. David , D.ª Adriana , D.ª Emma , D.ª Martina y Iván .

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Doña Marta Trillo González, en representación de Doña Valentina y Don Agapito , contra Don Gonzalo , Don Cosme , Don Miguel , Don Iván , Don David , Doña Maribel , Doña Adriana , Doña Elvira , Don Jose Luis , Doña Emma , Don Ambrosio y Doña Martina , absuelvo a dichos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos.

Las costas se imponen a la parte actora. '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Valentina y D. Agapito recurso de apelación en ambos efectos al que se opusieron las representación de D. Gonzalo , D. Cosme , D. Miguel , D.ª Elvira , D.ª Maribel y d. Jose Luis , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima las dos acciones acumuladas ejercitadas en la demanda por Doña Valentina y Don Agapito , una real de retracto de comuneros contra Don Gonzalo y otra personal contra los herederos de Don Gines . Los demandantes se aquietan con el rechazo de la acción personal e interponen recurso de apelación con la finalidad de que se estime en su integridad la acción de retracto y se modifique el pronunciamiento sobre costas en el sentido de no efectuar expresa condena respecto a las devengadas a instancia de los allanados.

El retracto legal de comuneros reconocido en el artículo 1522 CC es un derecho de adquisición preferente concedido por ministerio de la ley al copropietario de una cosa común en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Presupuestos inexcusables para su éxito y eficacia son la existencia de una situación de copropiedad sobre la cosa enajenada, la condición de condueño del retrayente en el momento de la transmisión, la enajenación a un extraño de parte de esa cosa común y su ejercicio dentro del plazo de nueve días a que alude el artículo 1524 CC .

En el caso, los apelantes mantienen su situación de condóminos respecto al inmueble objeto de litis, nº NUM000 de DIRECCION000 , actual nº NUM001 de la RUA000 , basándose en la escritura de compraventa de 25 de mayo de 2010 por virtud de la cual adquirieron la casa en ella descrita de Don Juan Ramón y su esposa. Dirigen la acción contra Don Gonzalo , en condición de adquirente de parte del inmueble que, según afirman, resulta de la escritura de compraventa de 16 de julio de 2010 en la que interviene como vendedor Don Cosme afirmando ser propietario por herencia de su padre Don Gines .

La sentencia apelada desestima la acción de retracto basándose en la inexistencia de la indispensable situación de condominio al haberse procedido a la división del inmueble en dos partes y a su adjudicación a distintos propietarios, conclusión que no puede menos que mantenerse a la vista del cuaderno particional de la herencia de Don Constancio y su esposa Doña Lidia llevada a cabo por sus hijos Don Ambrosio , Doña Maribel . Doña Gloria y Don David . A su tenor, el inmueble discutido, allí denominado ' CASA000 ' se divide en dos partes - Oeste y Este- adjudicando a don Ambrosio -cupo nº NUM001 - la porción Oeste que se describe como 'porción de la entrada que consta de alto y bajo con varias dependencias y por donde tiene la entrada la porción de casa denominada 'cocina', sirviendo de límite de separación con la otra porción de casa unos muros de carga que las separan y por el centro de este muro va la línea divisoria de ambas porciones de casa'. Fija como limite Este 'porción de casa denominada cocina de su hermano D. David '.La delimitación entre propiedades se reitera en la descripción de la porción del Este adjudicada a Don David -cupo nº NUM002 -, 'separada de la porción del oeste por medio de un muro de carga a lo largo del cual va la línea divisoria entre ambas partes. Como lindero al Oeste 'otro porción de casa de su hermano Don Ambrosio '....'la servidumbre de paso para la parte alta lo efectuará por la porción del Oeste como hasta la fecha'. El apartado 'convenios' corrobora la división y establecimiento de servidumbre al indicar que 'la entrada para la parte denominada cocina se efectuará como hasta la fecha para la parte alta de la misma y las puertas que existan entre las dos porciones de casa que se hicieron serán tapiadas a cuenta de ambos colindantes y la división o línea divisoria va por el centro de los muros que la separan'.

SEGUNDO.- Mediante la partición se adjudicó a cada uno de los mencionados hermanos la propiedad exclusiva de la parte descrita en su cupo, en los términos y con los efectos previstos en el artículo 1068 Cc . No existe en el documento base alguna para mantener la existencia de una comunidad proindiviso. Antes al contrario, a la división física y adjudicación prevista en el documento se unió la constitución de una servidumbre que refuerza la tesis de la propiedad exclusiva. La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según definición proporcionada por el artículo 530 CC , siendo jurídicamente imposible una servidumbre sobre cosa propia porque las cosas sirven a su dueño por derecho propio y no por derecho de servidumbre.

La división de la CASA000 en dos propiedades independientes conlleva el rechazo de la situación de proindivisión defendida en el recurso como derivada del documento particional y hace irrelevante las consideraciones que el mismo contiene respecto al régimen de propiedad horizontal y argumentación al respecto incluida en la sentencia apelada, realizada a efectos hipotéticos para el supuesto de aceptarse la situación de indivisión, lo cual no obsta para dejar sentado el carácter novedoso de las alegaciones sobre un supuesto retracto convencional no invocado en la demanda, circunstancia suficiente para su rechazo en atención a la naturaleza del recurso de apelación. Como ordinario que es, transfiere al órgano 'ad quem' plena jurisdicción para conocer de las cuestiones planteadas por las partes con el límite de la prohibición de la 'reformatio in peius' y de los temas debatidos en la instancia pero no permite la introducción de nuevos hechos porque ello supondría un nuevo juicio, con merma del derecho de defensa de la parte apelada, imposibilitada de alegar y probar respecto a la nueva controversia. Una vez concretado el objeto del proceso en los respectivos escritos expositivos no es posible su cambio ni en primera instancia ni en apelación (prohibición de la 'Mutatio libelli', principios de preclusión y perpetuación de la jurisdicción, artículos 410 a 412 LEC ,). En tal sentido, el artículo 456 .1 LEC delimita el ámbito del recurso de apelación señalando que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia', es decir, se limita el ámbito del recurso a los problemas planteados en la instancia, recogiendo el precepto la reiterada jurisprudencia en la materia, anterior a la LEC 1/2000, en armonía con el principio 'pendente apellatione nihil innovetur'. Deviene, así, inadmisible el primero de los motivos del recurso sobre error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Conforme al cuaderno particional, la ' CASA000 ' no pasó a ser titularidad de los dos herederos mencionados en copropiedad, sino que se dividió en dos partes pasando cada una de ellas a ser propiedad exclusiva del heredero a quien se adjudicó, situación jurídica que no puede estimarse modificada por aplicación de la doctrina de los actos propios que se invoca en el segundo motivo del recurso, que, ya se adelanta, se halla igualmente abocado al fracaso.

La STS de 27 diciembre 2013 recuerda que la jurisprudencia protege la confianza en la coherencia del comportamiento ajeno y lo hace rechazando la admisibilidad del ejercicio de un derecho o facultad que sea contradictorio con el sentido que, de acuerdo con la buena fe, había que atribuir a la conducta anterior del titular de aquellos. Su aplicación requiere la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica.

La STS de 3 de diciembre de 2013 destaca las características que deben reunir los actos propios según el criterio sentado en reiteradas resoluciones del mismo tribunal cuya doctrina reproduce y de la que cabe resaltar, por su relevancia para el fallo, la siguiente: a) los actos propios han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho; b) el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

La STS de 9 abril 2015 , con cita de otras muchas, reitera la exigencia de que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior por lo que no la considera inaplicable cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos.

En el caso enjuiciado se invocan los actos propios en base al contenido de la escritura de compraventa de 16 de julio de 2010, título de propiedad del demandado, concretamente descripción de lo transmitido, porcentaje que se le asigna sobre el total de la edificación allí descrita y advertencia del notario autorizante sobre el derecho de retracto de los otros comuneros. Pues bien, tal contenido no es inequívoco ni concluyente ni deriva de una actuación personal del adquirente con eficacia jurídica vinculante. La descripción del inmueble parte de la situación resultante del catastro, organismo de carácter administrativo inoperante a efectos de prueba sobre la propiedad y cuya descripción en este caso no se ajusta a la realidad jurídica resultante de la referida partición. La apelante reconoce esa discordancia cuando admite que la puerta 1 es propiedad ajena a la ' CASA000 ' únicamente dividida en dos porciones, mientras que la escritura en sus antecedentes describe la puerta 3 o parte Este, objeto de transmisión deslindándola de las puertas 1 y 2, considerando todas ellas propiedades independientes pertenecientes a distintos propietarios. La advertencia del fedatario deriva de esa descripción errónea y consecuencia jurídica a ella inherente respecto al retracto de comuneros, siendo tales actuaciones ajenas al vendedor, quién, por el contrario, en la propia escritura afirma ser propietario de una parte concreta, la puerta tres que transmite como cuerpo cierto, mencionando de modo expreso como título de adquisición el de herencia de su padre y expresamente la adjudicación a éste en virtud del controvertido cuaderno particional. No puede obviarse, de otro lado, que según la escritura de compraventa de 25 de mayo de 2010 los actores adquieren una vivienda de planta alta y baja, puerta dos, como cuerpo cierto, no la parte proindiviso del edificio en su conjunto.

Tampoco los escritos remitidos a la actora y a su letrado por los demandados permiten aplicar la doctrina de los actos propios, responden a la descripción errónea recogida en la escritura de compraventa de los demandados, a la advertencia notarial ya señalada y a la comunicación previa que, en base a ello, remiten los actores manifestando su deseo de adquirir la parte transmitida a Don Gonzalo . En definitiva, la partición no incluye la puerta 1 a la que se refiere el catastro, mediante ella se modificó el derecho indeterminado de todos los herederos sobre la CASA000 , dividiéndola en dos propiedades distintas e independientes, no existen acto o negocio jurídico posterior dimanante de actuación del demandado que permita considerar un cambio en el régimen de propiedad pasando de una propiedad exclusiva al condominio defendido en la demanda, modificación que exigiría alguno de los medios de adquisición del dominio previstos en el artículo 609 CC .

CUARTO.- En relación con las costas, objeto de los motivos tercero y cuarto del recurso, es preciso distinguir entre las correspondientes a los allanados y las restantes. El artículo 395 LEC prevé la no imposición de costas para el caso de allanamiento salvo supuesto de mala fe. No contempla su imposición al actor porque el allanamiento implica admisión de los hechos base de la pretensión actuada contra el allanado. Puede ocurrir, como en este caso, que el allanamiento no sea admitido por el tribunal al suponer perjuicio para tercero pero ello no excluye valorar a efectos de costas la conducta procesal de la parte que, allanándose, está admitiendo la viabilidad de la acción ejercitada en su contra, lo cual determina que se estime el recurso en este extremo acordando la no imposición a la parte actora de las costas devengadas a instancia de los allanados, incluidos Doña Elvira , Doña Maribel y don Jose Luis . No se comparte la argumentación de su defensa en el sentido de que su allanamiento fue condicionado al éxito de la acción de retracto puesto que la acción personal fue la única formulada contra ellos y se supeditó al éxito del retracto frente a la que carecían de legitimación pasiva, lo cual implica que su allanamiento abarcó la pretensión íntegra formulada en su contra. Es especialmente significativo que en su escrito de allanamiento, acepten el criterio que aquí se defiende, solicitando la no imposición de costas, con invocación expresa del artículo 395.1 LEC , petición que, de otra parte, también recogen los otros escritos de allanamiento.

En relación con las restantes costas de la instancia, procede mantener la sentencia apelada, toda vez que no se aprecian dudas de hecho o jurídicas que aconsejen apartarse del criterio del vencimiento que, como norma general, acoge el artículo 394 LEC , habida cuenta la claridad de los términos del cuaderno particional en orden a la cuestión controvertida y su aportación con la demanda reveladora de su conocimiento por la parte actora cuando se inició el litigio.

La estimación del recurso en la forma dicha conlleva la no imposición de las costas de la alzada relativas a los allanados a la parte actora a quien, sin embargo, se imponen las correspondientes a los restantes demandados ( artículo 398 LEC ).

Por último, procede devolver el depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Valentina y D. Agapito contra la sentencia, de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 889/2010, resolución que se modifica en el único extremo de no efectuar expresa imposición de las costas de la instancia correspondientes a los allanados.

No se hace expresa condena respecto a las costas de la alzada correspondientes a los allanados, imponiendo las restantes a la parte apelante.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.