Sentencia Civil Nº 345/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 397/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00345/2015
S E N T E N C I A Nº: 345/2015
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintidós de diciembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000068/2014, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CAMBADOS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION-E (LECN) 0000397/2015 , en los que aparece como parte apelante, D. Valentín , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, asistido por el
Letrado D. ANTONIO CALVAR CARBALLO- PEREZ, y como parte apelada, Dª. Agustina , representada
por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANDRES BARRAL VILA, asistida por la Letrada Dª. PAULA
ESTER BAAMONDE DE LA TORRE, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 , y auto aclaratorio de fecha 18 de mayo de 2015 cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que se DESESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Valentín representado por Don MIGUEL PALACIOS y bajo la asistencia letrada de Don Antonio Alberto Calvar, frente a Doña Agustina representada por Don PEDRO BARRAL y bajo la asistencia letrada de Doña Paula Baamonde. Ha intervenido el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses del menor de edad Fidel , y se mantienen en su integridad las medidas acordadas en la Sentencia dictada en el procedimiento 574/2007 a salvo la siguiente modificación: - el padre podrá estar con su hijo la tarde de los miércoles, desde la salida del instituto hasta las 20.00 horas.

- los intercambios no deben seguir realizándose en el punto de encuentro familiar.

Se condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los principales contenidos en la resolución impugnada, salvo lo que se dirá en el capítulo de costas.


PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó sustancialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia firme dictada el 31.7.2008 por el Juzgado de Primera Instancia UNO de Cambados , interpuesta por el progenitor Valentín frente a la progenitora Agustina , refrendando la atribución de guarda y custodia del hijo común menor Fidel -nacido el NUM000 .2000- a la madre con persistencia de patria potestad compartida, ratificando la obligación del padre de abonar 250 euros mensuales actualizables más mitad de gastos extraordinarios en concepto de alimentos, y modificando el régimen de visitas ordinario del progenitor no custodio ampliándolo a la tarde del miércoles y suprimiendo la utilización de punto de encuentro en intercambios del menor, con imposición de costas al actor, conforme a principales arts.

775 , 770 LEC y arts. 90 a 92 , 142 ss., 154, 159, 160 y concordantes CC .

Recurre en apelación el progenitor Sr. Valentín reclamando la guarda y custodia del hijo, o subsidiaria fijación de régimen de custodia compartida, con respectivas repercusiones alimenticias y de visitas. Pera caso de resolverse el mantenimiento de la actual custodia por la madre, se solicita la reducción de la pensión alimenticia a 60 euros mensuales con aplicación retroactiva desde agosto de 2009, o que se declare el cese de la obligación alimenticia durante largos períodos desde dicho agosto de 2009, combatiendo, por último la imposición de costas.

Se oponen a la apelación la progenitora Sra. Agustina y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial consolidada, en orden a ponderar la concurrencia de alteración sustancial de circunstancias a los efectos dispuestos en arts. 90 , 91 y 100 CC , exige que la variación planteada contenga los siguientes requisitos, firmemente acreditados por la parte demandante conforme a art. 217 LEC : a) Que la modificación sea relevante, no de escasa entidad o intrascendente.

b) Permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria.

c) No imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se estaría dando amparo a un evidente fraude de ley, y, por último, d) Debe tratarse de circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que se determinó la fijación de la pensión cuya alteración se solicita -por todas, SS. de esta Sección de 16.12.2010 , 10.7.2013 y 16.1.2014 -.



TERCERO.- La sentencia originante dictada en 2008 refrendaba la custodia que venía ejerciendo la madre sobre el hijo Fidel -entonces de 7 años de edad- con apoyo de los abuelos maternos. Fijaba asimismo alimentos en 250 euros mensuales -junto con mitad de gastos extraordinarios-, atendiendo a la actividad empresarial, titularidad inmobiliaria, de vehículo y cuentas bancarias del padre obligado, sin dejar de ponderar diversos préstamos.

Pues bien, no se ofrece por el demandante en 2014 prueba firme de alteración sustancial que aconseje estimar su pretensión modificativa en materia de custodia y alimentos.

Respecto a la guarda y custodia no ofrece duda la confirmación de la atribución a la madre con estimable ayuda de los abuelos, como se viene realizando con toda normalidad desde la lejana separación de los padres, tal y como recomienda fundamental y motivado informe psicosocial del IMELGA a fs. 312 ss., del modo informado por el Ministerio Fiscal, y de acuerdo a lo dispuesto en arts. 92 y 159 CC .

En capítulo de alimentos no acredita el progenitor incapacidad económica -derivada de sedicentes 'ruina económica' o imposibilidad para trabajar por problema grave de salud -exonerante de tal esencial obligación alimenticia, a los efectos dispuestos en arts. 217 LEC y 142 ss. CC. Persiste alta como autónomo y condición de único socio administrador de empresa JOFER BOLA 8 SL en funcionamiento, copropiedad inmobiliaria, titularidad de dos vehículos y cuentas bancarias, así como residencia en piso propiedad de su madre, añadiéndose ingresos por alquileres de inmuebles -admitidos y no cuantificados-, que permiten descartar razonablemente imposibilidad de pago de 250 euros mensuales para alimentos del hijo. El padecimiento y reciente intervención quirúrgica de hernia discal tampoco permite colegir la aducida permanente incapacidad laboral redundante en la pretendida exención de pagos.



CUARTO.- Contestando de forma sistemática a puntuales alegaciones recurrentes, y sin entrar a analizar admisión de pruebas ya resuelta en anterior auto de este Tribunal, procede sentar la correcta motivación de la sentencia, analizando y resolviendo con congruencia y adecuada argumentación las cuestiones planteadas por las partes, sin merma de lo dispuesto en arts. 218 LEC y 24 CE .

La constatada buena relación y capacidad del padre -tenida en cuenta al concederse visita intersemanal-, no puede impedir, en interés superior del menor, la persistencia de la custodia materna, basada en lógica evitación de cambio de entorno de Pontevedra a O Grove, así como en la propia voluntad del adolescente, extremos ambos deducibles de fundamental, por cualificado e imparcial, informe del IMELGA. No se acepta reproche hacia la madre en relación al bajo rendimiento escolar de Fidel , encuadrado en el ámbito del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, esforzados en la superación del problema.

En relación a la capacidad económica vinculada a alimentos , la madre mantiene su trabajo en residencia de ancianos, y el padre su actividad empresarial como socio único y administrador de empresa dedicada a instalación y mantenimiento principal de máquinas recreativas sin aportarse a autos ingresos reales, ni de dicha actividad ni de reconocida percepción de alquileres de inmuebles, considerándose irrelevante la declaración de insolvencia formalizada en Decreto dictado el 21.4.2015 en seno de ejecutoria penal 639/2014. No se observa variación en vehículos o préstamos, entendiéndose irrelevante el nacimiento de hija Delfina con posterior pareja del padre, en cuanto constituye circunstancia imputable a la simple voluntad del obligado que no puede repercutir en detrimento económico del hijo anterior, de acuerdo a directriz jurisprudencial expuesta en fundamento segundo. Resulta improbada, por tanto, la incapacidad económica alegada por el apelante, descartándose error de valoración probatoria en la sentencia impugnada, cuyos principales fundamentos jurídicos se dan por reproducidos.



QUINTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado aconsejará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, en aplicación de arts. 394 y 398 LEC , prosperando en este exclusivo aspecto la apelación.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Miguel Ángel Palacios Palacios, en nombre de D. Valentín , y revocamos en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 7 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados , en el exclusivo sentido de suprimir la condena en costas contenida en el fallo de la resolución, procediendo no efectuar pronunciamiento en costas de ambas instancias, y manteniendo en su integridad el restante contenido de dicha parte dispositiva de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos