Sentencia Civil Nº 345/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 230/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00345/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 230/16

Autos nº 994/15

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 345/2016

En Palma de Mallorca, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelante Doña Esmeralda , que ha actuado representada por el Procurador Don Antonio Ramón Roig y asistida por el Letrado Don Juan Carlos López Martínez, siendo parte demandada- apeladaDon Aureliano , no comparecido en esta alzada y declarado en situación procesal de rebeldía en la primera instancia,siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 26 de febrero de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 994/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña Marta Font Jaume, actuando en nombre y representación de Doña Esmeralda frente a Don Aureliano , que ha sido declarado en rebeldía, si bien compareció personalmente a la vista celebrada, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de La Puebla de Cazalla (Sevilla) en fecha 12 de Marzo de dos mil once, con adopción de las siguientes medidas.

1.- Se atribuye a Doña Esmeralda la guarda y custodia de la hija habida en el matrimonio, Vanesa todavía menor de edad, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la hija común.

La patria potestad compartida conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a los hijos, éstas deban adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive diariamente con los hijos se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que les tenga en su compañía (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios, viajes de estudios, cuestiones de ámbito religioso..).

2.- Don Aureliano tendrá a su hija consigo de la siguiente forma:

·Mientras la menor se encuentre en Mallorca y el padre no resida en Mallorca.

-Durante el primer mes de cumplimiento de este régimen de visitas.

Durante fines de semana alternos, sábado y domingo desde las 10 horas hasta las 19 horas, trasladándose el padre a Mallorca. Los gastos de desplazamiento serán asumidos por el Sr. Aureliano .

Durante la primera hora de estas visitas el padre permitirá que bien la madre, bien una persona de confianza de la madre esté presente en la visita.

-Transcurrido el primer mes de cumplimiento de este régimen de visitas y durante un mes más.

Durante fines de semana alternos, sábado y domingo desde las 10 horas hasta las 19 horas, esto es, sin pernocta, trasladándose la menor a Sevilla. Los gastos de desplazamiento serán asumidos por la Sra. Esmeralda .

-Transcurridos los primeros dos meses de cumplimiento de este régimen de visitas y durante un mes más.

Un fin de semana desde el sábado por la mañana hasta el domingo por la tarde, desplazándose la menor a Sevilla. Los gastos de desplazamiento de la menor serán abonados por mitades entre ambos progenitores. A falta de acuerdo, la menor se trasladará siempre el primer fin de semana de cada mes.

El padre podrá trasladarse a Palma de Mallorca para tener a la menor consigo otro fin de semana del mes desde el sábado por la mañana hasta el domingo por la tarde. Don Aureliano deberá preavisar a la madre del concreto fin de semana que viajara a Mallorca con al menos una semana de antelación. Los gastos de desplazamiento serán asumidos por el Sr. Aureliano .

-Transcurridos los tres primeros meses de cumplimiento de este régimen de visitas.

Un fin de semana al mes desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde, desplazándose la menor a Sevilla. Los gastos de desplazamiento de la menor serán abonados por mitades entre ambos progenitores. A falta de acuerdo, la menor se trasladará siempre el primer fin de semana de cada mes.

El padre podrá trasladarse a Palma de Mallorca para tener a la menor consigo otro fin de semana del mes desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde. Don Aureliano deberá preavisar a la madre del concreto fin de semana que viajara a Mallorca con al menos una semana de antelación. Los gastos de desplazamiento serán asumidos por el Sr. Aureliano .

·Mientras la menor se encuentre en Sevilla (o en alguna localidad andaluza) y el padre en Ubrique (o en alguna localidad andaluza), y siempre que hayan pasado los tres primeros meses de adaptación.

-Todos los martes y jueves desde la salida del colegio o desde las 17 horas) hasta las 20 horas, con reintegro en el domicilio materno.

-Todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 17 horas) hasta el domingo a las 20 horas, con reintegro en el domicilio materno.

·Si el padre pasase a residir a Mallorca, encontrándose la menor en Mallorca, y siempre que hayan pasado los tres primeros meses de adaptación, se seguirá el mismo régimen que establecido para el supuesto anterior.

·Transcurridos los tres primeros meses de adaptación los periodos vacacionales de la menor (Navidad, Semana Santa y verano) se distribuirán por mitades entre ambos progenitores.

Los años pares le corresponderá el disfrute de los primeros periodos que marcarán los sucesivos al padre, correspondiéndole a la madre los segundos y sucesivos periodos. Los años impares le corresponderá el disfrute de los primeros periodos que marcarán los sucesivos a la madre, correspondiéndole al padre los segundos y sucesivos periodos. Dada la corta edad de la menor, el periodo estival comprenderá únicamente Julio y Agosto que se distribuirán por quincenas alternas.

Durante los periodos vacacionales, la menor podrá viajar a Sevilla, asumiéndose por mitades entre ambos progenitores los gastos de desplazamiento.

·En todo caso, la menor no podrá viajar sola hasta que la compañía aérea así lo permita, debiéndola acompañar bien uno de sus padres, bien personas delegadas por ellos. Los viajes que deban de realizar los progenitores siempre deberán de ser equivalentes, en aras a que el coste sea parecido para ambos, exceptuándose el supuesto que la madre por razones personales tenga que viajar a Sevilla, circunstancia por la que se encargará del acompañamiento de la menor inevitablemente.

·En todos los casos, en los periodos en los que no tengan a su hija consigo, ambos progenitores podrán comunicarse telefónica o a través de cualquier otro sistema de comunicación con su hija durante los días en un horario comprendido entre las 19.30 horas y las 20.30 horas.

3.- Don Aureliano satisfará en concepto de alimentos para la hija común la cantidad de doscientos Euros (200 Euros). Esta cantidad se ingresará en la cuenta que designe o tenga designada el progenitor custodio, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Se hace constar que la pensión de alimentos se adeuda desde la fecha de presentación de la demanda.

4.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

-Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

-Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

-Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

-En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Esmeralda , y en él se comenzó cuestionando, en la alegación Primera del mismo, la pauta de actuación permitida en el acto del juicio al demandado; no obstante, nada de solicitó al respecto en el suplico del recurso, en el que se remitió la apelante alpetitumde la demanda original. Seguidamente, se expusieron en el recurso las alegaciones apelatorias que se resumirán:

·SEGUNDA.- Respecto de las medidas acordadas en Sentencia, esta parte recurre las relativas al ejercicio de la patria potestad, al enrevesado y de difícil cumplimiento régimen de visitas impuesto y a la cuantía de la pensión alimenticia.

a) EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Esta parte interesó en su demanda que la patria potestad fuera compartida entre ambos progenitores, si bien interesamos que el ejercicio fuera otorgado en exclusiva a la madre, por dos razones:

1ª) porque el demandado durante casi dos años no había mostrado ningún tipo de interés por su hija debido a que, únicamente, vio a su hija en dos ocasiones, y porque mi representada viajó a Sevilla con la menor en periodo vacacional. El demandado nunca tuvo el interés de ver a su hija desplazándose a Mallorca. Estas afirmaciones fueron corroboradas en el juicio a través de las respuestas ofrecidas tanto por mi representado como por el demandado.

2º) El demandado durante esos casi dos años no ha pasado cantidad alguna en concepto de manutención para su hija. Circunstancia también reconocida por el demandado.

En consecuencia, el padre ha incumplido los deberes impuestos en el artículo 154 del Código Civil . A mayor abundamiento, el artículo 156 del mismo texto sustantivo prevé que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. En el presente caso la hija común reside en Mallorca con su madre desde julio de 2014 mientras que el demandado reside, desde esa misma fecha, en Ubrique, por lo que mal puede éste ejercerla. De mantener el ejercicio conjunto sería una fuente constante de conflictos que daría lugar a innumerables peticiones de autorizaciones en el ámbito judicial.

b) RÉGIMEN DE VISITAS.

Esta parte realizará las alegaciones de manera ordenada siguiendo la estructura de la medida acordada en Sentencia.

oMientras la menor se encuentre en Mallorca y el padre no resida en Mallorca.

-Durante el primer mes de cumplimiento de este régimen de visitas.

Esta parte interesó que se fijara un régimen de visitas a favor del padre consistente en un fin de semana al mes, sin pernocta, sábado y domingo, desde las 10 horas hasta las 14 horas, siendo los gastos de desplazamiento asumidos por el padre (evidentemente a cumplir en Mallorca); el Ministerio Fiscal interesó que las visitas se iniciaran primeramente a través del Punto de Encuentro en Mallorca.

La Resolución que se recurre fija a favor del padre, durante sólo un mes, dos fines de semanas alternos, sábados y domingos, desde las 10 horas hasta las 19 horas, permitiendo a la madre o a alguien de su confianza, que esté presente durante la primera hora de la visita, en Mallorca.

Entendemos que el lapso temporal de adaptación que prevé la Sentencia es insuficiente, teniendo en cuenta el poco arraigo existente, actualmente, entre padre e hija. La menor no está acostumbrada a pasar mucho tiempo al lado de su padre y estar mucho tiempo alejada de la madre, tal como quedó demostrado en la vista. Recordemos que el demandado marchó a Ubrique hace casi dos años cuando la menor contaba con dos años de edad y durante ese periodo de tiempo sólo la ha visto dos veces, en contadas horas.

-Transcurrido el primer mes de cumplimiento de este régimen de visitas y durante un mes más.

La Resolución mantiene el esquema del mes anterior con la salvedad de que es la menor la que se tiene que desplazar a Sevilla, siendo los gastos de desplazamiento asumidos por la madre.

Entendemos, dicho sea con los debidos respetos, un pronunciamiento que en nada beneficia a la menor, quien con 4 años, debería viajar dos veces al mes (cuatro vuelos) en compañía de su madre y haciéndose cargo de los gastos de desplazamiento ésta, gastos que son el doble de los que asume el padre.

Pero es que la juzgadora ha obviado no sólo el beneficio o falta de él para la menor, sino la posibilidad de que mi representada pueda viajar dos veces al mes en fin de semana. Como se pudo acreditar en la vista, mi representada trabaja en el sector de la hostelería, al igual que su hermana, única familiar de la que dispone en la isla, y es materialmente imposible poder viajar las veces que la Sentencia la obliga; amen del desembolso económico que ello le supondría porque son 4 vuelos dos personas, y con la nómina que percibe y los gastos mensuales que debe asumir, le es imposible, también, hacer frente a dichos desplazamientos. Estos viajes, entiende esta parte, son contraproducentes para la menor quien podría sufrir un estrés innecesario e influir en su rendimiento escolar.

-Transcurridos los primeros dos meses de cumplimiento de este régimen de visitas y durante un mes más.

La Sentencia que se recurre establece la obligación de que, un fin de semana al mes, la menor viaje a Sevilla, siendo los gastos de desplazamiento asumidos por mitades; en cambio, fija que el padre PODRÁ viajar a Mallorca para estar otro fin de semana al mes con su hija.

Nos parece totalmente perjudicial para la menor dicho régimen de visitas, obligándola, una vez al mes, a viajar a Sevilla (dos vuelos) con su madre mientras que al padre se le da la oportunidad de que esté con su hija si quiere. Parece esta medida destinada a beneficiar y favorecer al padre quien decidió marcharse a Sevilla por un asunto de violencia de género, trasladando todos los inconvenientes del cumplimiento de estas visitas a la menor y a su madre, quien, reiteramos, le es imposible viajar a Sevilla en fin de semana por cuestiones laborales y económicas, abocando tales pronunciamientos a un incumplimiento involuntario. En cambio, debido a su horario laboral, está posibilitado para poder viajar los fines de semana.

-Transcurridos los tres primeros meses de cumplimiento de este régimen de visitas.

Y llegamos al último apartado de este complicadísimo régimen de visitas impuesto. A partir de esos tres meses, las visitas se amplían a los viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde, desplazándose la menor a Sevilla, un fin de semana al mes; igualmente se concede el derecho a placer para el padre de poder viajar a Mallorca a ver a su hija.

Insistimos en nuestros anteriores argumentos. Es imposible que la menor pueda viajar un fin de semana al mes, de viernes a domingo, porque, primero, su madre trabaja en la hostelería y no puede pasarse un fin de semana al mes en Sevilla; en segundo lugar, porque la menor estudia y este trajín de viajes mensuales es altamente perjudicial para su estabilidad emocional y escolar; y en tercer lugar, mi representada no dispone de una situación holgada para asumir el dispendio que supone el tener que pagar la mitad de los billetes para ella y su hija.

Aquí nos volvemos a encontrar que al padre, la Sentencia, se lo da todo hecho. No se tiene que preocupar más que de pagar la mitad de unos billetes sin imponerle ninguna obligación de viajar a Mallorca para ver a su hija, a pesar de que éste libra los fines de semana y dispone de un salario mensual muy superior al de la madre.

c) PENSIÓN ALIMENTICIA

Esta parte ha acreditado que la situación económica del demandado es superior a la de mi representada por cuanto percibe un salario mensual de 1.200 € (seguramente más dos pagas extraordinarias) mientras que mi representada trabaja unos 8 o 9 meses en el sector de la hostelería percibiendo 900 € mensuales y el resto de los meses del año, recibe la ayuda familiar o la prestación mínima por desempleo. Además, debe abonar los recibos de un préstamo hipotecario de casi 400 € mensuales más la mitad del alquiler que comparte con su hermana, por un importe 325 €, mientras que el demandado no ha acreditado gasto fijo extraordinario alguno. Por ello consideramos que la cuantía justa que en concepto de pensión alimenticia se debería acordar es de 300 €.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia:'...en el sentido peticionado en el presente recurso, que, en definitiva, serían acordar las mismas medidas que las solicitadas en nuestra demanda principal, que damos por reproducidas, con todos los pronunciamientos que le son inherentes, con expresa imposición en costas.'.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal se opuso a los motivos de la apelación por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos; no constando oposición al recurso por parte del demandado-apelado.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Esmeralda (con domicilio en Son Ferrer -Calviá-), accionaba contra Don Aureliano (domiciliado en Ubrique -Cádiz-) en demanda de divorcio respecto del matrimonio contraído entre las partes en fecha 12 de marzo de 2011, en el que nació Vanesa en fecha NUM000 de 2011, explicando que, siendo el último domicilio familiar en Calviá, en el mes de agosto de 2014 el demandado se trasladó a Ubrique; y solicitando en autos la adopción de las correspondientes medidas con relación a la menor, concretadas en las siguientes: titularidad compartida de la patria potestad, si bien con el ejercicio exclusivo de la misma por parte de la madre, hoy actora, al residir el padre fuera de la isla de Mallorca y no haberse preocupado de su hija durante más de un año; asignación de la guarda y custodia a la madre; establecimiento a favor del padre de un régimen de visitas consistente en un fin de semana al mes, sin pernocta y abonando éste los gastos de desplazamiento; establecimiento, con cargo al padre, de una pensión de alimentos de 300.-€ mensuales actualizables, con gastos extraordinarios por mitades.

Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para que comparecieran en autos y contestaran en el plazo de veinte días, y, mientras el Ministerio Fiscal cumplimentó el trámite remitiéndose al resultado de la prueba, el demandado no compareció, siendo declarado en situación de rebeldía.

Al acto del juicio comparecieron: la parte demandante, el Ministerio Fiscal y el demandado, que lo hizo sin abogado y procurador. Dada la palabra a la parte actora, ésta se ratificó en las peticiones de su demanda, y, practicada la prueba y tras formularse las conclusiones (en las que el Ministerio Fiscal interesó la atribución de la guarda y custodia de la menor a su madre, siendo la patria potestad compartida, fijándose un régimen de visitas a favor del padre progresivo, siendo las primeras visitas en Palma de Mallorca, con la intermediación del Punto de Encuentro durante un plazo de tres meses, transcurrido el cual, si el informe resulta favorable, podrán desarrollarse en Sevilla en fines de semana alternos, estableciéndose una pensión de alimentos de 200 euros), quedaron los autos conclusos para sentencia.

En ella, tras estimar el divorcio a tenor de lo dispuesto en el artículo 81.2º del Código Civil -artículo al que se remite el artículo 86 del mismo texto legal -, se entró a analizar las medidas a adoptar como derivadas del divorcio y, de conformidad con los artículos 91 del Código Civil y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se procedió a analizar la prueba practicada en orden al establecimiento de las mismas en relación a la hija común, explicando, en el Fundamento jurídico tercero, los motivos del establecimiento del régimen de visitas fijado en la primera instancia, a saber:

'Tercero.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 94 del Código Civil , procede reconocer a favor del progenitor no custodio, y en interés de la menor, el derecho a visitar a su hija y tenerla en su compañía, el cual se ejercerá en la forma que se determinará en el fallo de esta resolución, en atención a las siguientes circunstancias:

Desde que los cónyuges se separaran de factoÂ? en el mes de Junio de 2014, trasladándose Don Aureliano a Ubrique (Cádiz) la menor ha estado con su padre en los siguientes periodos, según ambos progenitores han reconocido con ocasión de su interrogatorio:

-En los primeros meses, Junio de 2014 a Octubre/Noviembre de 2014, mientras la madre permaneció en Mallorca por razones laborales, la menor estuvo viviendo con la familia materna en Sevilla, familia materna quien permitía que el Sr. Aureliano fuera a ver a la menor los fines de semana, llevándosela consigo a Ubrique junto a la familia materna. No consta que en dichos periodos la menor tuviera problema alguno con su padre.

-Durante los tres meses siguientes aproximadamente, en los que la madre se trasladó a Sevilla, puesto que no trabajaba, la menor permaneció en Sevilla junto con su madre. En este periodo, el padre no tuvo contacto alguno con la menor, según la madre puesto que no lo interesó, según el padre puesto que se le impidió. No existe prueba certera sobre lo acontecido, sin embargo, visto que el padre si pudo ver a la menor durante el periodo inmediatamente anterior en el que la madre se encontraba en Mallorca existen bastantes posibilidades de que la ausencia de visitas fuese propiciada por la madre.

-Cuando la menor regresó a Palma de Mallorca junto con su madre, a principios del año 2015, sin mediar previo aviso al padre, se iniciaron contactos telefónicos irregulares del padre con la menor, siempre a través de la hermana de la Sra. Esmeralda , con quien convive, que es quien ha facilitado los contactos. Con ocasión de su interrogatorio, el Sr. Aureliano indicó que si no vino a Palma para visitar a su hija durante este tiempo fue porque le ponían impedimentos para ver a si hija.

-Tras finalizar la temporada de trabajo, la madre volvió nuevamente en Sevilla. En las Navidades 2015/2016, el padre ha tenido consigo a la menor dos días durante dos horas cada día, en un parque cercano al domicilio familiar, con el acompañamiento de la hermana de Doña Esmeralda . No existe prueba certera sobre lo acontecido, sin embargo, existen bastantes posibilidades de que fuera la madre quien impuso este restrictivo régimen de visitas.

En relación a estas circunstancias, es lo cierto que aun cuando no ha quedado debidamente acreditado que la ausencia de relación paterno-filial sea única y exclusivamente debida al padre -quien llegó a presentar demanda de divorcio en los Juzgados de Sevilla, que no fue admitida por falta de competencia territorial-, y pese a que no ha quedado acreditado que la menor se encuentre mal atendida por su padre, ni que éste pueda causarle ningún mal, resulta imprescindible que, dada la edad de la menor y dado el escaso tiempo que objetivamente padre e hija han permanecido juntos, se establezca un sistema progresivo de visitas que inevitablemente deberá de comenzar en Palma de Mallorca, si bien sin la intervención del Punto de Encuentro, al no existir elementos suficientes para dicha intervención, más allá de las reticencias maternas. Sistema de visitas que deberá de ser ampliado progresivamente permitiendo posteriormente que la menor viaje a Sevilla, en compañía siempre de sus progenitores o personas en las que estos puedan delegar, para permanecer con su padre y con la familia de su padre, sufragándose los gastos necesarios par el desplazamiento de la menor por mitades entre ambos progenitores.'.

En consecuencia, la sentencia acordó estimar parcialmente la demanda en el sentido de declarar el divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de La Puebla de Cazalla (Sevilla) en fecha 12 de marzo de dos mil once , con adopción de las siguientes medidas: 1.- guarda y custodia a favor de la madre, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la hija común; 2.- establecimiento de un régimen de visitas progresivo a favor de Don Aureliano , en la forma transcrita en el Fallo (expuesto en el Antecedente primero de esta sentencia); 3.- fijación, a cargo de Don Aureliano , de una pensión de alimentos para la hija común en la cantidad de 200.-€ mensuales actualizables, a contar desde la fecha de presentación de la demanda; con obligación de pago, por mitades, de los gastos extraordinarios.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante recuerda que en la demanda solicitó que la patria potestad fuera compartida entre ambos progenitores, si bien interesó que el ejercicio fuera otorgado en exclusiva a la madre, y ello por dos razones que reproduce en esta alzada; sin que, sin embargo, ataque los motivos merced a los cuales la sentencia de instancia ha denegado dicha petición, los cuales, por ser conformes a Derecho y, como se ha indicado, no haber sido propiamente cuestionados, seguidamente se reproducen por la Sala, a saber:

'En su escrito de demanda, la parte actora ha interesado la titularidad compartida de la patria potestad, si bien ha solicitado el ejercicio exclusivo de la misma por parte de la madre, al residir el padre fuera de la isla de Mallorca y al no haberse preocupado de su hija durante más de un año. Pues bien, partiendo de la titularidad conjunta de la patria potestad entiende esta juzgadora que la prueba practicada ha resultado insuficiente para la estimación de la pretensión de la actora, al no haber quedado evidenciado, conforme a lo exigido por el artículo 156 del Código Civil , desencuentro alguno entre los progenitores en relación a cuestiones relacionadas con la patria potestad de su hija o problema alguno por parte de la madre en relación a cuestiones relacionadas con la patria potestad de la menor debido a la lejanía paterna; y al no haber quedado plenamente acreditado que el padre sea un padre totalmente ausente de la vida de su hija por voluntad propia única y exclusivamente, al haber reconocido la Sra. Esmeralda , con ocasión de su interrogatorio, que ella se niega a hablar con el Sr. Aureliano -ni tan solo a través de mensaje- por causas que no han quedado plenamente acreditadas (retiró la denuncia por un supuesto delito de violencia), impidiendo de esta forma Doña Esmeralda la participación paterna en la vida de la menor, participación que resulta obviamente más complicada por el hecho que padre e hija residan en comunidades autónomas diferentes.'

En consecuencia, no procede atender a este primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-Seguidamente, con relación al régimen de visitas, dirige la apelante una crítica al progresivamente establecido en la sentencia de instancia, cuestionando su brevedad y lo intrincado del mismo, así como insistiendo en el hecho de no poderse desplazar la madre con la hija, por razones laborales y económicas, y, finalmente, por concurrir desigualdad entre el tratamiento dado a ésta (que tiene que trasladase con la hija) frente al padre, que solo tendrá que viajar a Mallorca si lo desea.

Con relación a la primera cuestión, relativa a la progresividad del régimen inicial, aprecia la Sala que como quiera que dicha transitoriedad concluía a los tres meses de cumplimiento de este régimen de visitas, y no siendo suspendida, por la apelación, la ejecutividad de la sentencia de instancia, la conclusión es la de considerar ya innecesario tratar tal cuestión, debiéndose centrar el Tribunal el analizar si, en cuanto al régimen definitivo establecido, deberá perpetuarse en el modo acordado en la primera instancia o, por el contrario, si deberá mutarse al solicitado en la demandada. En la cual, recordemos, se solicitaba, auspiciado por el hecho de que la hija tenía a la sazón 3 años de edad, un reducido régimen de visitas consistente en un fin de semana al mes, sin pernocta y cubriendo el padre todos los gastos derivados de su viaje a Mallorca.

En lo que respecta al número de traslados mensuales, la Sala, ante el silencio de la contraparte, coincide con la petición apelatoria de reducirlas a un fin de semana al mes al estar dentro de los estándares aplicados en casos similares. Sin embargo, no se justifica en autos que no haya pernoctas con el padre tras el régimen progresivo establecido en la primera instancia y habida cuenta de la falta de prueba -por parte de la actora apelante (ex art. 217.2 LEC )- de la conveniencia de tal restricción a un normal régimen paterno de convivencia con su hija. Siempre sin perjuicio de que, en tanto que la edad de la niña no permita su desplazamiento en avión sola o asistida por los servicios aeroportuarios, haya de ser el padre quien se trasladará a Mallorca a ver a su hija en la visita mensual, corriendo éste con sus gastos de traslado y estancia. No obstante, los gastos del traslado de la niña, cuando tenga edad que le posibilite el viajar sola o asistida por los servicios aeroportuarios, serán abonados por mitades entre ambos progenitores.

También entra en los estándares habituales, en defecto de prueba en contrario sobre su eventual inconveniencia, la atribución a favor del progenitor no custodio de un régimen de visitas en periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, por ser ello favorable al interés de la propia menor, que de tal modo podrá incrementar sus vínculos con el progenitor no custodio y con la familia de éste. Acordándose, por ello, lo que se dirá a favor del padre en el periodo vacacional dispuesto en la sentencia de instancia y no cuestionado en apelación, con las variaciones que seguidamente se expondrán en orden a acomodar el régimen a lo determinado en esta alzada:

· Transcurridos los tres primeros meses de adaptación los periodos vacacionales de la menor (Navidad, Semana Santa y verano) se distribuirán por mitades entre ambos progenitores.

Los años pares le corresponderá el disfrute de los primeros periodos, que marcarán los sucesivos, al padre, correspondiéndole a la madre los segundos y sucesivos periodos.

Los años impares le corresponderá el disfrute de los primeros periodos, que marcarán los sucesivos, a la madre, correspondiéndole al padre los segundos y sucesivos periodos.

Dada la corta edad de la menor, el periodo estival comprenderá únicamente julio y agosto, que se distribuirán por quincenas alternas.

Durante los periodos vacacionales la menor podrá viajar a Sevilla o al lugar de residencia del padre, asumiéndose por mitades entre ambos progenitores los gastos de dicho desplazamiento.

Se mantiene, del apartado 2 del Fallo, el punto quinto: 'En todo caso, la menor no podrá viajar sola hasta que la compañía aérea así lo permita, ...'.

Se mantiene, del apartado 2 del Fallo, el punto sexto: 'En todos los casos, en los periodos en los que no tengan a su hija consigo, ...'

No habiéndose cuestionado el la alzada el pronunciamiento específico, contenido en el Fallo, con relación al supuesto en que la menor se encuentre en Sevilla (o en alguna localidad andaluza) y el padre en Ubrique (o en alguna localidad andaluza), tras los tres primeros meses de adaptación, o si el padre viniera a vivir a Mallorca encontrándose el menor en Mallorca, procede mantener el mismo en los términos dictados en la primera instancia -sin perjuicio del régimen vacacional antedicho-, a saber:

·Mientras la menor se encuentre en Sevilla (o en alguna localidad andaluza) y el padre en Ubrique (o en alguna localidad andaluza), y siempre que hayan pasado los tres primeros meses de adaptación.

-Todos los martes y jueves desde la salida del colegio o desde las 17 horas) hasta las 20 horas, con reintegro en el domicilio materno.

-Todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 17 horas) hasta el domingo a las 20 horas, con reintegro en el domicilio materno.

·Si el padre pasase a residir a Mallorca, encontrándose la menor en Mallorca, y siempre que hayan pasado los tres primeros meses de adaptación, se seguirá el mismo régimen que establecido para el supuesto anterior.

CUARTO.- Con relación a la pensión alimenticia, sostiene la parte apelante que ha acreditado que la situación económica del demandado es superior a la de la actora, por cuanto percibe un salario mensual de 1.200.- € frente a los 900.- € que cobra ella en los 8 o 9 meses que trabaja en el sector de la hostelería, mientras que el resto de los meses recibe la ayuda familiar o la prestación mínima por desempleo; y, además, debe abonar los recibos de un préstamo hipotecario de casi 400.- € mensuales por una vivienda sita en Sevilla, más la mitad del alquiler que comparte con su hermana, por un importe 325.- €; mientras que el demandado no ha acreditado gasto fijo extraordinario alguno. Por lo que considera que la cuantía justa en concepto de pensión alimenticia debería ser de 300.- €.

En este tema la sentencia de instancia partió de los ingresos reconocidos por el Sr. Aureliano con ocasión de su interrogatorio, que oscilan entre 1.075.- euros y 1.100.- euros, frente a los de la Sra. Esmeralda , que, como fija discontinua, trabajando en jornada reducida, se cifran en 900.- euros los meses que trabaja y una cantidad inferior los meses que no trabaja, siendo Doña Esmeralda propietaria de una vivienda en Sevilla, que se encuentra hipotecada con la carga mensual que asciende a 399.- euros (documento nº 6 de la demanda). Datos que llevan a la sentencia a fijar la pensión en 200.-€, teniendo en cuenta también que ambos progenitores tendrán que participar en el cumplimiento del régimen de visitas, que exigirá desplazamientos de la menor.

Considerando la Sala, por un lado, que la carga en viajes que tendrá que soportar el padre, derivadas de la petición apelatoria por parte de la madre, es notablemente superior a la considerada en la sentencia de instancia; y que no se deriva de lo autos que la demandante no pueda arrendar su vivienda de Sevilla. Por lo que no procede ampliar la pensión de alimentos, la cual, de ser incrementada, podría impedir al padre ejercer el régimen de visitas establecido, con el correspondiente detrimento para lo interés de la menor, en cuyo desarrollo personal se considera conveniente mantener un régimen de visitas regular con el progenitor no custodio.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Doña Esmeralda , representada por el Procurador Don Antonio Ramón Roig, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 26 de febrero de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 994/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO:

1) Mantenerel pronunciamiento contenido en el encabezamiento del Fallo de la sentencia de instancia, relativo a la declaración de divorcio, así como el contenido en el punto '1' del Fallo.

2) Modificarel contenido del pronunciamiento número '2' del Fallo de la sentencia, a partir del punto primero, guión cuarto; es decir, modificándolo en lo relativo a lo acordado para las visitas una vez transcurridos los tres primeros meses, quedando redactado del siguiente modo:

- Transcurridos los tres primeros meses de cumplimiento de este régimen de visitas.

El padre tendrá derecho a visitar a su hija un fin de semana al mes, trasladándose para ello a Mallorca, donde deberá recogerla y entregarla; siendo dicho régimen desde el viernes a la salida del colegio, si el régimen de viaje se lo permite, o, en otro caso, recogiéndola en casa de la madre el viernes entre las 18 y las 21 horas, y entregándola el domingo por la tarde, antes de las 20 horas. Corriendo el padre con los gastos de su traslado y debiendo informar a la madre, con al menos una semana de antelación, del fin de semana que viajará a Mallorca y de la modalidad y horarios de la recogida y de la entrega.

Cuando la edad de la niña permita su desplazamiento en avión sola o asistida por los servicios aeroportuarios, será la niña la que viajará a la localidad del padre, siendo con cargo a ambos progenitores, por partes iguales, los gastos de traslado de la menor.

3) Mantener, del apartado '2' del Fallo, el punto segundo:'Mientras la menor se encuentre en Sevilla ...'y el punto tercero:'Si el padre pasase a residir a Mallorca, ...'.

4) Modificarel apartado '2' del Fallo, en su punto cuarto:'...Transcurridos los tres primeros meses de adaptación los periodos vacacionales ...', al cual se le da la redacción siguiente:

· Transcurridos los tres primeros meses de adaptación los periodos vacacionales de la menor (Navidad, Semana Santa y verano) se distribuirán por mitades entre ambos progenitores.

Los años pares le corresponderá el disfrute de los primeros periodos, que marcarán los sucesivos, al padre, correspondiéndole a la madre los segundos y sucesivos periodos.

Los años impares le corresponderá el disfrute de los primeros periodos, que marcarán los sucesivos, a la madre, correspondiéndole al padre los segundos y sucesivos periodos.

Dada la corta edad de la menor, el periodo estival comprenderá únicamente julio y agosto, que se distribuirán por quincenas alternas.

Durante los periodos vacacionales la menor podrá viajar a Sevilla o al lugar de residencia del padre, asumiéndose por mitades entre ambos progenitores los gastos de dicho desplazamiento.

5) Mantener, del apartado 2 del Fallo, el punto quinto:'En todo caso, la menor no podrá viajar sola hasta que la compañía aérea así lo permita, ...'.

6) Mantener, del apartado 2 del Fallo, el punto sexto:'En todos los casos, en los periodos en los que no tengan a su hija consigo, ...'

7) Mantenerlos demás pronunciamientos de la sentencia, a saber: '3', relativo a alimentos; '4', relativo a gastos extraordinarios; y último, relativo a las costas.

8)No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en la alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.