Sentencia Civil Nº 345/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 217/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º345/2016
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Doña Rosa Fernández Núñez
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de La Línea de la Concepción
Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 423/2.015
Rollo de Apelación n º 217/2.016
En la ciudad de Cádiz, a día 21 de Julio de 2.016.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de
Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DON Jon , representada por el Procurador Don
Carlos Javier Domínguez Rodríguez y defendida por el Letrado Don Santiago Macías Gaitán, y como parte
apelada DOÑA Salvadora , representada por el Procurador Don Francisco José Gutiérrez Trueba García y
defendida por el Letrado Don Juan Carlos Jurado Barroso, habiendo intervenido como apelado el Ministerio
Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de La Línea de la Concepción, en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 11 de Enero de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cristina Arrimadas Valcayo, en nombre y representación de DOÑA Salvadora contra DON Jon , DEBO DECLARAR Y DECLARO que ha lugar a la modificación d ellas medidas contenidas en la sentencia sobre guarda, custodia y alimentos de fecha 23 de marzo de 2011, dictada por este Juzgado en los autos nº 19/10, relativas al régimen de visitas y pensión alimenticia en relación a su hija menor de edad, Estela , ACORDANDO en su lugar las siguientes: 1ª Respecto al régimen de visitas: A) Fines de semana alterno: El Padre podrá tener consigo a la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde la recogerá, hasta el domingo a las 20;00 horas, devolviéndola en el domicilio materno.

b) Verano: Se dividirá por semanas, correspondientes a los meses de julio y agosto. La menor pasará una semana alternativa con el padre y otra con la madre, y así sucesivamente, eligiendo el padre la primera semana de comienzo los años pares y la madre los impares. Si por motivo de realización de algún viaje por algún progenitor se necesitase estar con la menor quince días seguidos, será preciso obtener el permiso escrito del otro progenitor, que pasará a su vez los siguientes quince días con la niña.

2ª Respecto a la pensión en concepto de alimentos para la hija menor, se establece que el padre debe abonar en concepto de pensión alimentcia la cantidad mensual de 250 euros, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Ambos padres contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios de sanidad no cubiertos por la Seguridad social y de formación y educación que sena necesarios , imprevisibles y no periódicos.

Queda subsistente la sentencia anterior en todo lo que nos e vea afectado por el presente pronunciamiento.

Sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jon se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y practicado prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista el día 21 de Julio de 2.016, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal quienes expusieron lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa deliberación , votación y fallo de la Sala se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa y a fin de poner un poco de orden a la hora de delimitar los temas controvertidos ya habida cuenta de el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en el escrito de interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, si comparamos lo solicitado y argumentado en dicho escueto escrito (que sorprendente y curiosamente finaliza con un suplico en el que solicita que se revoque la sentencia para estimar los pedimentos de la demanda, cuando el apelado es demandado) y lo comparamos con lo solicitado y alegado en la vista del recurso la disparidad resulta manifiesta y evidente resultando que se introducen en el ámbito del recurso cuestiones nuevas no ya con las debatidas en la primera instancia sino entre ambos momentos procesales, debiendo estarse al precepto legal antes transcrito.

No obstante lo anterior, ha de ponerse de relieve que la modificación operada en el apartado segundo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, remite a las normas del procedimiento contencioso de separación o divorcio del art. 770 de la Ley de ritos . Con la remisión al artículo 770 y no al artículo 771 del aludido texto legal , se desprende claramente que ahora cabe la reconvención al contestar la demanda, y el actor dispondrá de diez días para impugnarla, pero sólo se admite la fundada en los supuestos tasados que son: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.

b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

De ello se colige que la pretensión de solicitar la modificación de cualquier medida referente a los menores con ocasión de haber sido demandado en modificación de medidas, en cuanto que son medidas de ius cogens, respecto de las cuales el juez puede actuar de oficio y no está vinculado por el acuerdo de los cónyuges, nunca puede ser objeto de reconvención, y deberán serlo en la contestación a la demanda. En cuyo caso, al introducir cuestiones nuevas, en la contestación, al inicio de la vista y tras hacer el demandado sus alegaciones y aclaraciones o precisiones oportunas, el juez dará la palabra al actor para que pueda contestar a esas nuevas cuestiones, a fin de evitar posibles indefensiones y garantizar la igualdad de armas entre ambas partes.

Dado que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado de modo expreso en materia como la que nos ocupa, en la denominada jurisprudencia menor no hay unanimidad al respecto, habiendo juzgados y Audiencias que exigen reconvención y otras no. Así, tenemos: 1º.- No exigen reconvención: Sentencia del Juzgado de Primera Instancia (Familia) nº 7, de Sevilla, de 27 de abril de 2010 , de AP Ciudad Real de 3 de marzo de 2010 , de AP Sta. Cruz de Tenerife de 17 de marzo de 2003 y de AP Murcia de 7 de enero de 2003 , entre otras.

2º.- Sí exigen reconvención: Sentencias de AP Jaén de 9 de diciembre de 2011 , de AP Guadalajara de 7 de diciembre de 2011 y de AP Alicante de 30 de mayo de 2011 , entre otras.

¿Qué ocurre pues con los cuatro supuestos numerados en la circunstancia 2ª del artículo 770, después que el art. 775.2 haya remitido directamente el procedimiento de modificación de medidas a los trámites de aquel artículo?. Se podría deducir que al haberse introducido la fase de contestación escrita, la reconvención es posible en atención a, primero, el concepto de demanda reconvencional, como 'una demanda que aprovechando la oportunidad del procedimiento pendiente dirigido contra el mismo, formula el demandado, introduciendo una acción nueva en la litis contra el actor, a fin de que sea discutida en el mismo procedimiento y resuelta en la misma sentencia' y, segundo, el principio de economía procesal. No obstante, y dado el carácter restrictivo con que se regula la demanda reconvencional en los procesos matrimoniales la postura mayoritaria se inclina por su no admisión. Esta afirmación se basa en que el proceso de modificación de medidas, como su propio nombre indica, tiene por objeto única y exclusivamente la posible modificación de una o varias medidas ya prefijadas, pero este mecanismo no se puede utilizar para crear nuevas medidas.

En efecto, para parte de la doctrina, la remisión literal del artículo 775.2 al artículo 770 no habilitaría la conformación de supuestos de reconvención en el procedimiento de modificación de medidas, pues la contemplación del objeto de este último conduce a interpretaciones contextuales basadas en la lógica jurídica.

Más, por el contrario, también hay doctrina que mantiene que la reconvención sí es posible en virtud de la norma remisora. Parte de un entendimiento amplio y flexible, acorde además con la praxis jurisprudencial, para afirmar que carecería de sentido que la nueva norma hubiera venido a limitar el alcance de la reconvención cuando precisamente ahora hay un reenvío expreso a un procedimiento en que, a diferencia del anterior, sí es posible.

Por todo ello, debe admitirse sin limitaciones, sea cual fuere el petitum de la demanda y no impedir al demandado replicar no sólo reconduciendo la modificación de las medidas propuesta, sino planteando la alteración de otras no contempladas por el actor que no guarden relación de conexión con la temática o medidas propuestas por el demandante. En definitiva, la reconvención es necesaria en todo caso, incluso tratándose de materia ius cogens, sobre las que debe pronunciarse de oficio el juzgado, siempre que el demandado, además de contestar, pretenda solicitar la modificación de una medida distinta a la solicitada por el actor en su demanda de modificación de medias. De esta manera, gracias a la reconvención expresa, se podrá dar un traslado adecuado a la parte actora, ya que no se trata de adoptar unas medidas ex novo, en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, sino de modificar las ya vigentes, lo que supone interponer una demanda tras la contestación a la demanda de modificación de medidas, pues la remisión que hace el artículo 775 al artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere únicamente a la tramitación procesal.

Por todo ello, entendemos que el argumento decisivo a favor de la necesaria reconvención es que en los procedimientos de modificación de medidas el juzgador no debe pronunciarse de oficio sobre ninguna medida salvo que sea interesada su modificación por alguna de las partes, alegando y acreditando la debida modificación sustancial de las circunstancias. De no plantearse mediante la correspondiente reconvención por el demandado la solicitud de modificación de una medida distinta a la interesada por el actor en su demanda, con el correspondiente traslado a éste, se le estaría causando indefensión a la parte actora al haberse introducido en el litigio una cuestión litigiosa distinta de la planteada en la demanda.



SEGUNDO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien es de sobra conocido que los procedimientos generales que informan el procedimiento civil experimentan serias variaciones en aquellos procesos que afectan a menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente, cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.

Sentado cuanto antecede y basándose la demanda inicial de las actuaciones en que cuando se dictó la sentencia cuya modificación se pretende el demando en la misma se encontraba en el paro mientras que en el momento de la presentación de dicha demanda trabaja en CRINAVIS, la prueba documental practicada en esta instancia, viene a descartar dicha afirmación, lo que se avala con las propias declaraciones del demandado en la prueba de interrogatorio y, sobre todo, por la documental obrante al folio 38 de las actuaciones, consistente en un informe de la vida laboral del apelante, de la que se infiere la existencia de periodos activos, periodos de baja y otros de desempleo en los que ha percibido diversas prestaciones y subsidios, por todo lo cual, ante dicha evidencia, no existe un hecho novedoso sustancial y suficiente para modificar la medida que se solicita, procediendo la estimación de dicho motivo.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jon y revocada parcialmente resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jon contra la sentencia de fecha 1 de Noviembre de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de La Línea de la Concepción en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir el ordinal segundo relativo a la pensión alimenticia, permaneciendo idénticos e invariables los demás pronunciamientos que se contienen en el mismo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Sr Ponente Angel Luis Sanabria Parejo estando celebrando Audiencia Pública la Sección 5ª de esta Audiencia en el día de hoy y a mi presencia de que certifico como Letrado de la Administración de Justicia de la misma .

En Cádiz a 29 de julio de dos mil dieciséis.