Sentencia Civil Nº 345/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1519/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2013/0000050

Recurso de Apelación 1519/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Parla

Autos de Modificación Medidas Definitivas 138/2013

APELANTE: Dña. Hortensia

PROCURADOR: D. PABLO OTERINO MENÉNDEZ

LETRADO: D. JUAN IGNACIO ORTIZ DE URBINA FEITO

APELADO: D. Jesús Carlos

PROCURADOR: D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

LETRADO: D. JOSÉ ÁNGEL GIL DÁVILA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 138/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, doña Hortensia , representada por el Procurador don Pablo Oterino Menéndez y asistida por Letrado don Juan Ignacio Ortiz de Urbina Feito.

De otra, como apelado, don Jesús Carlos , representado por el Procurador don Enrique Auberson Quintana-Lacaci y asistido por Letrado don José Ángel Gil Dávila.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'En la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Hortensia contra D. Jesús Carlos hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Se desestima la demanda.

Segundo.- No procede imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que podrá interponerse en el plazo de veinte días ante este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, que se unirá al legajo de las de su clase y por certificación a los autos de su razón, juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Hortensia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Jesús Carlos , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 14 de abril del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Hortensia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2015 , que desestima la demanda solicitando fundamentalmente la suspensión temporal de las visitas de la hija menor con su padre hasta tanto la clínica y psicología de la menor aconsejen la reanudación, debiendo para ello continuar la menor Laia en tratamiento psicológico de relaciones paterno filiales; se alegan como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que estime el recurso, dictando otra que estime la demanda formulada conforme se interesó en el acto de la vista de 23-5-2015 teniendo en consideración los informe obrantes.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, debiéndose de tener en cuenta los fundamentos de derecho de la sentencia.

Conferido traslado de cada recurso a la contraparte, se presenta escrito de oposición al mismo, interesando la confirmación de la sentencia, con la condena en costas causadas en la segunda instancia al recurrente .

SEGUNDO.- Régimen de estancias, visitas y comunicaciones. El interés del menor.

Las medidas en relación el régimen de estancia, visitas, comunicaciones, las entregas y recogidas de la menor por el progenitor no custodio, y custodia, han de ser adoptadas siempre en beneficio del menor, ponderando las circunstancias personales y familiares que concurren en cada supuesto concreto, porque el principio del interés del menor ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en la resolución judicial; el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, en la relación con los dos progenitores, de la Convención sobre los Derechos del Niño; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 39 CE , el art. 94 CC y la Jurisprudencia del TS sobre el principio de protección del interés del menor en SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, 21 julio ; 641/2011, 27 de septiembre ; 167/2015 18 marzo , entre otras. A la luz de este principio de protección del menor se ha de dar respuesta al motivo del recurso, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Por la intima relación que guardan los motivos del recurso, se da una respuesta conjunta a los mismos.

Se alega por la recurrente que el problema radica primero, en el rechazo parental, la irreductible voluntad de la menor a mantener relación ninguna con su padre, realidad, según la parte, constatada por todos los profesionales que han intervenido en el procedimiento; segundo, la necesidad de que la menor reciba apoyo terapéutico para solventar la situación, la madre está haciendo todo lo que está a su alcance para conseguirlo; amoldando la parte su petición al Informe del Equipo psicosocial, en las recomendaciones terapéuticas, para que se ayude a la menor y a la madre a vencer dicho rechazo con ayuda de profesionales; tercero, en la creencia de que la judicialización del conflicto agrava el problema, solicita la suspensión de la intervención judicial y que sean los profesionales quienes marquen el iter en el tiempo de recuperación del régimen de visitas.

Hay que partir de que en el presente grupo familiar con fecha 1-9-2010 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla , en los autos nº 787/2006, en el procedimiento de relaciones paterno filiales, en relación con su hija menor Laia, nacida el 4-4-2005, de 11 años en la actualidad; atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, y un régimen de estancias y visitas de la menor con el padre de dos horas los domingos alternos en el PEF durante tres meses y previo informe favorable, las visitas serán los domingos alternos desde las 11,00h a las 20,00h durante otros tres meses, y transcurrido este periodo un régimen ordinario de fines de semana alternos, desde el viernes a las 20,00 h al domingo a las 20,00h con entregas y recogidas en el domicilio materno; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, un mes en verano julio o agosto, y las de Semana Santa cada año con un progenitor.

Han existido problemas en ejecución, en el periodo comprendido entre enero y abril de 2011, la madre ha sido requerida por el Juzgado para que cumpla el régimen de visitas; se dictó Auto en ejecución de sentencia de 26-10-2012 , en relación con el impago de la pensión alimenticia, y de 7 de mayo de 2012, por el incumplimiento de las visitas; el PEF de Pinto, informó el 8 de julio de 2012 (fs. 387-389) que las visitas supervisadas, han ido en progresión positiva,... que la madre se muestra protectora....que la menor y el padre han ido estableciendo una relación más cercana, donde han jugado, pintado y hablado,...que la menor le ha pedido a su padre que vaya a su casa siempre y cuando no toque sus cosas ni las de su madre...., la madre reconoció que tenía miedo que el Informe fuera favorable y las visitas se realizaran fuera del PEF; En el informe de 14-10- 2012, se pone de manifiesto que solo se han producido dos visitas supervisadas de las 7 programadas, en fecha 22-7-2012 y 5-8-2013, se hace constar: 'la madre no abandona el centro a petición de la menor.... La actitud de la menor no es de rechazo hacia el padre e interactúa con él, pero cada vez que la madre le pregunta si se puede marchar la menor se agarra a ella y no se lo permite'. Las no realizadas han sido posteriores, el 19-8-2013, la madre y la menor acudieron al centro el padre avisa de que no puede por avería en un automóvil. En las posteriores el padre acude, pero la madre e hija no se personan, y la madre llama y manifiesta 'que la hija no quiere ir al centro, que no sabe qué hacer ya que ella no quiere obligarla'. La madre interpone demanda de modificación de medidas en febrero de 2013.

Obra en autos Informe de la perito testigo de parte, doña Emilia , de 27-7-2012, y de enero de 2013 respectivamente (fs. 61-75 y 207-266 ), tras examinar a la menor y a la madre, el primero concluye que la madre está capacitada psicológicamente para el cuidado de la menor; el segundo, que se objetiviza preocupación coherente, adecuada en el cumplimiento de los deberes de la guarda y custodia de su hija menor. Se señala que tanto la figura paterna como materna son muy importantes en el desarrollo de un menor y potencial adulto, siempre que respeten no vulneren emocionalmente ni en la intimidad a los menores, consta ratificación. Obran en autos copia de informes realizados en el año 2010 (fs. 376-385), 20122 del equipo Psicosocial nº 2 en el exp. 787/2006 (fs. 112-128); obran en autos varias Actas de Protocolización de los informes (fs. 129 y ss.)y denuncias en los Colegios Profesionales, que según manifiesta la contraparte han sido archivadas por los Colegios Profesionales (fs. 416-417).

El pediatra del Centro de Salud, que atiende a la menor, al que acuden a poner de manifiesto los problemas por acudir el PEF a ver al padre, intenta derivar a Salud Mental, a la menor, con fecha 27-6-2012, pero la madre lo rechaza y prefiere en principio, acudir a su psicólogo (f 76). Consta en las actuaciones Boletín de Información Familiar, del curso 2010-2011 (328-335) 2011-2012(fs. 279- 294). Informe escolar 341 y ss; y sentencia de 15-4-2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla , que condena a la madre por una falta del art. 618 CP .

Del informe pericial acordado por el tribunal del Equipo adscrito al Juzgado, que obra en autos a los folios 464-480, hay que hacer constar: que según manifiesta la madre la menor no ha podido ver nada que le produjera temor porque era muy pequeñita, menos de un año'; la menor estuvo poco colaboradora, como en otros medios sociales manifestándose con escasa tolerancia a la frustración...; la madre refuerza sus conductas inadecuadas, sin ni siquiera saludar al padre a su llegada, ni la menor ni su madre. La menor no ha tenido contacto con el padre desde el 5 de agosto de 2012. Acude a un psicólogo privado desde el mes de octubre de 2010, sin pode aclarar si era para tratamiento o evaluación. No se encuentran por la técnico razones que justifiquen una supresión o limitación de las visitas con el padre, se considera imprescindible que la madre de permiso psicológico a la hija para que esta pueda normalizar la relación con su padre, y que hay una actitud obstruccionista de la madre, considera necesario reiniciar las visitas del padre con la menor, y que se realice un trabajo con la menor y la madre en Salud Mental de su zona de referencia, incluyendo al padre en la terapia en el momento en que el terapeuta lo considere oportuno. La menor está sufriendo con esta situación, se muestra segura de sus deseo de no volver a ver al padre, del rechazo no da razones para justificarlo. No se observan motivos sustanciales que justifiquen el rechazo que Laia manifiesta hacia su padre quedando en evidencia verbalizaciones coincidentes con los planteamientos maternos.

Posteriormente a la existencia de estos informes de parte y el del Juzgado, de nuevo presenta la parte recurrente un Informe psicológico de don Modesto , ratificado en la vista, de la madre y la menor, con diversos cuestionarios y pruebas psicológicas, asertiva cuando toma confianza, que no ha vivido con el padre, es un desconocido, que no ha recibido cariño de él, que quiere estar solo con su madre, y no tener ningún contacto con el padre, agradece a la madre que se ocupe diariamente de ella, expresa temor a tener que ver a su padre; tras realizar severas afirmaciones de los progenitores, como que el padre es un maltratador y su deseo de secuestrar a su hija, que utiliza a la hija como forma de amenazar la madre; recomienda que durante dos años los padres sean tratados en una Unidad de Salud Mental y la menor en una Unidad de Salud Mental Infantil, que durante un año el régimen de visitas lo establezca una Unidad de Tratamiento Familiar, con encuentros progresivos en su desarrollo en el tiempo, y que tras ese periodo se intente de nuevo el establecimiento del régimen de visitas en un PEF con vigilancia, con frecuencia e intensidad que variara en función de la evolución de la niña.

Todos los Informes son ratificados en Sala, respondiendo a las preguntas de las partes, como peritos los técnicos del Equipo nº 2, y como peritos-testigos los autores de informes de parte, cuyo resultado obra en el CD.

El TS en sentencia de 26-de noviembre de 2015 , establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes. Igualmente en supuestos en que el régimen de relaciones con el progenitor no custodio, ya sea de visitas, estancias o comunicaciones, si se perjudicara a la menor se deberían de suspender las relacione con el progenitor no custodio, pero solo excepcionalmente y en estos supuestos, debidamente acreditados.

Esta Sala, valorada toda la abundante prueba obrante, y visionado el CD, teniendo en cuenta que en el régimen de estancias y visitas, ha de prevalecer el interés de la menor, considera que debe de confirmarse la sentencia de instancia, porque la menor tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, a conocer a cada uno de ellos, con su personalidad y circunstancias; y valorando especialmente, como muy bien ha hecho la sentencia de instancia, por su objetividad e imparcialidad el informe del equipo psicosocial que ha realizado el Informe solicitado por la Juzgadora, sin perjuicio de que se puede completar con los otros informes, como en la necesidad del tratamiento del Centro de Salud Mental, que hace más de tres años ya se aconsejó a la madre el pediatra, sin que ella hiciera caso; no se pueden compartir otras aseveraciones, que en el conjunto de la prueba obrante carecen de veracidad, como son las relativas al maltrato o a un secuestro de la propia menor, ni que se hayan de respetar sin más los deseos de una menor de 10 años; debiendo significar como se nos pone de manifiesto que la perito testigo habiendo evaluado una situación y presentado un Informe pericial a un procedimiento, también se ha realizado un tratamiento, sin concretarse bien el inicio del mismo, consistente en juegos terapéuticos, y no se ha avanzado nada en la situación personal de la propia menor. En segunda instancia se ha practicado la audiencia de la menor, no poniendo de manifiesto tener ningún problema que le preocupara. Por todo ello se estima como lo más beneficioso para la menor confirmar la sentencia de instancia, poniendo de manifiesto que la intervención judicial es necesaria por la falta de acuerdo de los progenitores, insistiendo en que se debe de remitir a la menor y a la madre al Centro de Salud Mental, que por zona le corresponda, para que se evalué la situación personal de la menor, y si se estima necesaria también la de los padres, y se adopten los medios terapéuticos oportunos para que la menor pueda normalizar la relación con el padre, y también con la madre de una manera adecuada; y serán los profesionales de este Centro quienes realizaran las oportunas propuestas al Juzgado que consideran beneficiosas para la menor; si la madre continua con la situación actual de falta de colaboración en las medidas que adopte el Juzgado, para facilitar las relaciones de la menor con su padre se podrá evaluar la situación para adoptar otras medidas en relación con la guarda y custodia de la menor. Debiéndose poner también en conocimiento de los Servicios Sociales esta situación.

Los motivos del recurso deben decaer.

CUARTO.- Costas.

En el presente procedimiento, por su especial naturaleza, y las medidas que hay que adoptar, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 y 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, el recurso formulados por la representación procesal de doña Hortensia , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla , en autos de modificación de medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 138/13, entre dicha litigante y don Jesús Carlos , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. Que debe completarse en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero, de que debe realizarse un tratamiento de la menor en el Centro de Salud Mental que por zona le corresponda, a fin de normalizar las relaciones con el padre; debiendo si el profesional lo considera necesario realizar una intervención también con los progenitores, y realizando las propuestas que estime beneficiosas para la menor. Se acuerda también un seguimiento de los Servicios Sociales de la zona donde vive la menor.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1519 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe