Sentencia Civil Nº 345/2016, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 527/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00345/2016

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40185 41 1 2013 0100359

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SANTA MARIA LA REAL DE NIEVA

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0000226 /2013

Recurrente: Hilario , Jorge

Procurador: M DOLORES HERRERO GONZALEZ

Abogado: LUIS SANZ DE CASTRO

Recurrido: Mateo

Procurador: M ROSA MARIA PEMAN

Abogado: ALFONSO JAVIER GIL BENITO

S E N T E N C I A Nº 345 / 2016

C I V I L

Recurso de apelación

Número 527 Año 2016

División de Herencia nº 226/2013

Juzgado de 1ª Instancia de

SANTA MARÍA LA REAL DE NIEVA

En la Ciudad de Segovia, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Hilario Y D. Jorge ; contra D. Mateo ; sobre División de Herencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes, representados por la Procuradora Sra. Herrero González y defendidos por el Letrado Sr. Sanz de Castro y como apelado, el demandado, representado por la Procuradora Sra. María Pemán y defendido por el Letrado Sr. Gil Benito y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Santa María la Real de Nieva, con fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciséis, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: 'Se desestima la oposición formulada por la Procuradora Sra. Herrero González en nombre y representación de D. Hilario y D. Jorge , frente al cuaderno particional elaborado por el contador D. Benito de fecha 8 de octubre de 2015, adjudicando a cada heredero D. Hilario , D. Jorge y Dº Mateo los bienes, derechos y obligaciones que en el cuaderno figuran.

No se realiza condena en costas en este incidente. '

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Hilario y Jorge , contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva en sus autos de división judicial de herencia tramitados con el número 226/2013, que desestimó la oposición formulada frente al cuaderno particional presentado.

Argumenta el recurso que no se sujeta a las disposiciones testamentarias y a la precedente sentencia de inventario, y que se hace una interpretación libre del testamento contraria al concepto del art. 667 y 675 del Código Civil , solicitando que se revocara la sentencia de instancia y se ordenara al contador partidor formular un nuevo cuaderno con completa inclusión de todos los dineros, depósitos, valores e inmuebles establecidos en la sentencia de inventario, número 27/2014, de 1 de marzo de 2014 , dictada en el procedimiento; y la distribución a dos cuerpos cada inmueble de la causante en Navas de Oro y Fuentepelayo, con su respectiva valoración que estableció el API Sr. Simón ; para con ello dar exacto y literal cumplimiento del testamento de 15 de mayo de 1996 de la madre de los litigantes y concreta adjudicación de los legados e institución de herederos que allí se hicieron.

SEGUNDO.-Antes de analizar el fondo del recurso, la lectura del suplico del mismo aconseja realizar algunas consideraciones.

El procedimiento de división de herencia, tal como está regulado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene como figura clave el contador. El art. 782 abre el capítulo y trata sobre la solicitud de división judicial de herencia. El trámite a seguir, primer trámite salvo que se haya solicitado la intervención del caudal hereditario, es el convocar junta para designar contador 'que practique las operaciones divisorias del caudal', y en su caso peritos, art. 783.2.

Las operaciones divisorias, art. 786, se contendrán en un escrito firmado por el contador, usualmente denominado cuaderno particional, en el que se expresará: 1º La relación de los bienes que formen el caudal partible; 2º El avalúo de los bienes comprendidos en esa relación; y 3º La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes.

Estas operaciones son las que ha de realizar el contador, para eso es nombrado, y son las tres operaciones, no sólo la tercera. Quiere esto decir que es el contador el que elabora el inventario, es el contador el que hace el avalúo y es el contador el que reparte. Y esas tres operaciones son susceptibles de impugnación, porque las tres se contienen en el cuaderno. La impugnación se resuelve por sentencia, y la sentencia que recaiga 'se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el art. siguiente' dice el art. 787.5.párrafo segundo. Remite al art. 788 que trata de la 'entrega de los bienes adjudicados a cada heredero', y que establece que aprobadas definitivamente las particiones se entregarán los bienes y los títulos de propiedad, así como se protocolizarán.

Puede ocurrir que antes se haya efectuado inventario, pero esto debiera ser así solo en supuestos en que 'se haya pedido y resultare procedente' la intervención de la herencia y formación de inventario. En cuanto que el inventario es trámite accesorio de la intervención, al servicio de la intervención, dentro de las medidas que podríamos denominar cautelares que se pueden adoptar en situaciones de fallecimientos que dejan sin titular un patrimonio, también en divisiones de herencia, medidas reguladas en los artículos 790 y siguientes, en la Sección segunda, de la intervención del caudal hereditario, del Capítulo I, de la división de la herencia, del Título II, de la división judicial de patrimonios, del Libro IV, de los procesos especiales, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El art. 794 regula el inventario que delimita los bienes afectos a la intervención. No es un trámite de la división. Por eso debiera ser, y así se regula, inventario de activo y sin valoraciones: 'contendrá la relación de bienes de la herencia, así como escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren', art. 794.1. Nada se dice de deudas o pasivo, ni de valoraciones. En consecuencia, las eventuales controversias que se prevén se reducen a la 'inclusión o exclusión de bienes en el inventario', art. 794.4 párrafo primero. Controversias que se tramitan por el juicio verbal y que darán lugar a sentencia que se pronunciará solo sobre 'la inclusión o exclusión de bienes en el inventario', art. 794.4.párrafo segundo. Reglas bien distintas del inventario del Capítulo II del mismo Título, en el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial. En este procedimiento el primer trámite es la formación de inventario, que puede ser incluso efectuado con carácter previo, art. 808. En ese inventario se comprenderá activo y pasivo, es inventario 'de la comunidad matrimonial sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen matrimonial de que se trate'. Es concluido el inventario cuando se puede solicitar la liquidación del régimen económico matrimonial, art. 810. En la formación de ese inventario se pueden suscitar controversias 'sobre la inclusión o exclusión de algún concepto', concepto y no sólo bienes; y 'sobre el importe de cualquiera de las partidas', art. 809.2.

TERCERO.-De cuanto se ha expuesto se pueden extraer tres conclusiones a tener presentes en el presente recurso.

En primer lugar, que no cabe imponer al contador un inventario, por más que haya habido trámite de inventario con acuerdo o con sentencia, por amplio que haya sido el ámbito de la controversia admitida y resuelta en la misma. El contador debe hacer su inventario, inexcusablemente. Y podrá ser cuestionado. Es lógico pensar que si hubo trámite de inventario con acuerdo el contador asuma ese acuerdo, pero no le es obligado. Y también es lógico pensar que si hubo trámite de inventario sin acuerdo y con sentencia, asumirá el contenido de la sentencia. Pero en puridad el apartarse del acuerdo o de la sentencia no constituye un vicio del cuaderno. La crítica habrá de argumentarse con otra base, de carácter material, no la meramente formal.

En segundo lugar, que el recurso de apelación debe ceñirse a los motivos de oposición que se hayan esgrimido frente al cuaderno particional, que delimitan la controversia que ha resuelto el juez a quo.

Y en tercer lugar, que la impugnación del cuaderno debiera dar lugar a una sentencia que pusiera fin a la controversia, que aprobara definitivamente las particiones, de forma que acto seguido se materializara el reparto. No debiera ser la solución la que propone el suplico de este recurso, el volver a una situación anterior, trasladar la decisión de nuevo al contador para que efectúe un nuevo cuaderno, que es lo que aquí se pide. Nuevo cuaderno que sería, a su vez, susceptible de nueva impugnación, a riesgo de entrar en bucle sin fin.

CUARTO.-En la oposición al cuaderno particional se alegó que no se ajustaba al testamento de la última fallecida, porque no respeta sus legados, afirmando que esos legados expresan lo que los padres de los herederos interesados en este procedimiento habían acordado en su momento.

El cuaderno explica que don Joaquín falleció en 1996 sin haber otorgado testamento, casado con doña Evangelina , con quien tuvo tres hijos, los aquí litigantes; que doña Evangelina falleció en 2009 habiendo dejado testamento (otorgado cuando ya había fallecido su esposo cabe precisar) en que establecía una serie de legados en favor de sus tres hijos, algunos de ellos de imposible cumplimiento, y declarándolos herederos universales por partes iguales para el resto de sus bienes y derechos. Seguidamente relaciona el inventario, de activo y pasivo. En el activo incluye inmuebles: un bien ganancial, una finca urbana sita en Navas de Oro, que valora en 87.000 euros; y bienes privativos, una finca urbana sita en Fuentepelayo, que en la realidad está constituida por dos cuerpos diferenciados según dictamen del perito Don Simón , valorado uno en 87.000 euros y el otro en 26.000 euros.

La impugnación afirmaba que la reflexión del cuaderno particional de ser algún legado de imposible cumplimiento, el legado de un piso de Ibiza a Mateo en la cláusula tercera, es incierto, puesto que no forma parte del inventario de la herencia y tampoco pertenecía a los fallecidos padres cuando otorgó testamento la madre el 15 de mayo de 1996; que es reflexión que no autoriza a acrecer el legado del coheredero Mateo ; y que eso no permite repartir a tercios iguales los bienes inventariados en la herencia. Por ello proponía que se hiciese la adjudicación de los legados previstos por la madre.

Conviene recoger los legados previstos en el testamento en cuestión. La cláusula primera lega a su hijo Hilario la casa donde habita, sita en Navas de Oro, CALLE000 nº NUM000 , con el patio existente en su trasera. La cláusula segunda lega a su hijo Jorge la casa sita en Fuentepelayo, en el PASEO000 nº NUM001 y la mitad indivisa del terreno anejo a dicha vivienda. La cláusula tercera lega a su hijo Mateo : un piso sito en Ibiza; una casa pequeña sita en Fuentepelayo, en el PASEO000 nº NUM002 , conocida por ellos como apartamento pequeño, con la mitad indivisa del terreno anejo, correspondiendo la otra mitad a Jorge ; y terreno y gallineros sitos en Navas de Oro, CALLE000 .

QUINTO.-El recurso entiende que todos los inmuebles fueron repartidos en legados entre los hijos, que la igualdad se estableció para el resto de bienes, y que los inmuebles se han de adjudicar tal como fueron legados. Valorandolo todo propone que Hilario habría de percibir bienes por valor de 80.943,56 euros (la vivienda A de Navas de Oro que valora en 80.943,56 euros más 7.943,56 euros); Jorge habría de percibir bienes por valor de 94.943,46 euros (la vivienda y solar apartado A de Fuentepelayo y 7.943,46 euros); y Mateo habría de percibir bienes por valor de 57.943,56 euros (la finca B de Fuentepelayo, valorada en 26.000 euros, y la finca B de Navas de Oro, valorada en otros 24.000 euros, así como 7.943,56 euros en metálico).

Sobre el piso de Ibiza legado a Mateo nada propone el recurrente, porque explica no pertenecía a la testadora al tiempo de otorgarse el testamento. Y dice que no puede por un legado de un bien inexistente desnaturalizarse y omitir los legados del intencional reparto de bienes de la causante. Cita el art. 869.2º del Código Civil . Cita equivocada, porque este precepto contempla una situación distinta, la del testador que enajena la cosa legada. En tal caso el legado queda sin efecto. Este precepto no es aplicable porque como el propio recurso explica el piso no pertenecía a la testadora al tiempo de hacerse el legado. Es legado de cosa ajena, no legado de cosa propia que posteriormente se enajena. El recurso llega a decir que se incluyó 'sin que se comprenda porque se incluyó'.

El problema es la testadora dispuso de bienes que no le pertenecían. Uno es claro, lo dice el recurso, el piso de Ibiza. No existe al fallecimiento de la madre, pero tampoco cuando se hizo el testamento, sin que se comprenda porque se incluyó dice el recurso de apelación. Sin profundizar en las consecuencias de esa inclusión. Hay otro bien sobre el que dispuso la madre, y del que quizá no era propietaria, la casa de Navas de Oro. Así se desprende del cuaderno, que lo incluye en el activo como bien ganancial, sin que se haya cuestionado. Si esto es así, debiera haberse realizado antes de la división de la herencia de Doña Evangelina la liquidación de la sociedad de gananciales. Después de adjudicado esa casa se podría valorar la circunstancia.

El legado de cosa ajena no es legado inexistente, del que se pueda prescindir como se da a entender en el recurso. La idea que parece desprenderse del recurso es que la madre quiso tratar a todos los hijos por igual, pero como los inmuebles los repartió en legados a Mateo le legó un piso que no le pertenecía, en inmuebles resulta ser Mateo de peor condición que sus dos hermanos. Si le parece incomprensible que se incluyera este bien en el testamento es porque, como parece lógico, la madre no ignoraba que el piso del que disponía era ajeno. De ser esto así, no sería de aplicación el art. 869.2 del Código Civil que se cita por el recurrente. Sino el art.861, que obliga a los herederos a adquirirla para entregarla al legatario, y de no ser posible a dar a éste su justa estimación.

Hay otro legado en que se da el mismo problema. La testadora dispuso un legado sobre bien ganancial, la casa 'donde habita' sita en Navas de Oro. No consta realizada la liquidación de la sociedad de gananciales, el cuaderno particional la incluye en el inventario del activo de la herencia de Doña Evangelina como 'bien ganancial'. En la liquidación del impuesto de sucesiones aportada como documento 3 del escrito inicial, escrito posterior al testamento que establece los legados, se adjudican la mitad de los bienes del esposo a la viuda y la otra mitad a los hijos pro indiviso. De ser así, de la casa de Navas de Oro, una mitad sería de Doña Evangelina , cuya herencia aquí se está dividendo, la otra mitad a los hijos en proindiviso.

Se comprende, por ello, que el contador partidor prescinda de los legados, prescinda de la condición de bien ganancial de la casa de Navas de Oro, y diga que procede al reparto por partes iguales. Criterio que, siendo discutible, es preferible al propuesto por la parte recurrente, que además de no ajustarse a las normas de la partición tampoco respeta la voluntad de trato igualitario que se desprende del testamento de la causante. Habría que redistribuir el legado de la casa y el terreno y gallinero de Navas de Oro, y adquirir el piso de Ibiza para entregarlo al legatario Mateo o bien dar a éste su justa estimación. Si tenemos en cuenta que se trata de fincas sitas en Navas de Oro y en Fuentepelayo y de un piso en Ibiza, quizá la frase del recurso de que corrigiendo el reparto efectuado por el contador se haría una distinción en perjuicio del hijo siempre residente en Navas de Oro, Mateo , al que se había favorecido en vida, no sea tan cierta. No cabe descartar que en el mercado inmobiliario un piso en Ibiza tenga más valor que un apartamento en Fuentepelayo o una casa en Navas de Oro.

La sentencia apelada explica como el contador compareció en sede judicial y explicó las razones que le habían llevado a distribuir la herencia de doña Evangelina a favor de sus tres hijos por partes iguales, y como la juzgadora comparte esta interpretación. Además explica que se ha acreditado que es posible la división del inmueble de Fuentepelayo y pero no la del inmueble de Navas de Oro, que es otra razón por la que no resulta posible llevar a efecto los legados previstos.

Por todo lo expuesto el recurso se desestima.

SEXTO.-El fracaso del recurso lleva aparejada la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hilario y Jorge , contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva , en sus autos de división judicial de herencia, tramitados con el número 226/2013,confirmando dicharesolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.A. 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.