Sentencia CIVIL Nº 345/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 921/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 921/2015-D
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1294/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 6 DE GRANOLLERS
S E N T E N C I A nº 345/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA
En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1294/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
6 de Granollers, a instancia de Dª. Pura representada por el procurador D. CARLOS VARGAS NAVARRO
y defendida por el abogado D. Jordi Pacho Obradors, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el
procurador D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda.
Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada, contra la Sentencia dictada el día veintisiete de mayo de dos mil quince por el Sr. Juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dº CARLOS VARGAS NAVARRO en nombre y representación de Dª Pura en el que se interpone demanda de juicio ordinario de reclamación de cantidad contra CATALUNYA BANC S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a CATALUNYA BANC S.A a estar y pasar por las siguientes declaraciones y condenas: -DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato por haber incurrido la entidad de crédito en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, con el resarcimiento de los daños producidos y la indemnización por responsabilidad y por los daños y perjuicios causados al amparo del art. 1101 siguientes y demás concordantes del CC , y en su consecuencia -DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera CATALUNYA BANC S.A. a satisfacer a la actora el importe de los daños producidos, en la cantidad de 7.339,57 euros resultado de la transformación en acciones de CATALUNYA CAIXA el importe depositado de 11.000 euros y posteriormente la venta de esas acciones por la entidad financiera al Fondo de Garantía de Depósitos 'Gestión de Híbridos', quien hizo efectivo a la actora el importe de 3.660,43 euros. Sin que proceda minorar tal cantidad por compensación con los intereses percibidos en la medida que los intereses cobrados por la actora están dentro de los intereses de mercado. Con ello se consigue la restitución íntegra de lo invertido, y aplicando el interés legal del dinero a partir del día 20.06.2013, fecha del canje, puesto que en la indicada fecha quedó trabado el activo sin generar ningún tipo de rentabilidad puesto que deben restituirse los frutos, que en el caso del capital aludido (7.339,57 euros), son los intereses y siendo que en este caso parece equitativa la aplicación del interés legal del dinero sobre la indicada cantidad desde ese día y hasta el completo pago de los mismos. Y condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 27 de junio de 2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Ejercitó Dª Pura en la demanda origen de las presentes actuaciones acción dirigida a obtener el resarcimiento del daño patrimonial -cifrado en 7.339'57 euros- derivado del incumplimiento contractual imputado a Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) por razón de la insuficiente/ inadecuada información ofrecida con ocasión de la adquisición en abril de 2010 de once participaciones preferentes serie A emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, sociedad constituida el 21 de junio de 1999, según las leyes de las Islas Caimán, como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable de la emisión.

Refería en concreto la actora el invocado perjuicio patrimonial a la pérdida de capital sufrida como consecuencia de la formalización en junio de 2013 del canje de los expresados títulos por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Juzgado acogió la demanda en su integridad, pronunciamiento frente al que se alza la entidad de crédito demandada.



SEGUNDO.- Hechos relevantes -Dª Pura , de profesión cocinera, analfabeta y clienta antigua de la sucursal 0209 de Sant Celoni de Caixa d'Estalvis de Catalunya (CX) de perfil conservador, adquirió en fecha 30 de abril de 2010 once participaciones preferentes serie A, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por un total valor nominal de 11.000 euros.

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos- Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013) y, en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y, por la Comisión Europea el siguiente día 28, la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2013 apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-La Sra. Pura percibió regularmente los rendimientos de las participaciones preferentes adquiridas hasta diciembre de 2011 en que, por quiebra técnica, dejó de abonarlos la emisora.

-En fecha 20 de junio de 2013 aceptó la actora la oferta de adquisición de acciones del FGD, procediendo a la venta de las que le correspondieron en el canje de las participaciones preferentes de las que era titular y recibiendo a cambio la suma de 3.660'43 euros. Tales operaciones le supusieron, por tanto, una pérdida de 7.339'57 euros respecto al capital invertido.

-El 31 de julio de 2014 tuvo entrada en el decanato de los Juzgados de Barcelona la presente demanda.



TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolló parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Constituyen las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debía observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la normativa del mercado de valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse la adquisición aquí debatida se hallaban en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Le resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .



CUARTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo y, como es el caso, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertó la discutida operación de compra.

Así: -Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web .

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art.

63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concretaba que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que '[c]uando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , disponía que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regulaba asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-El artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión.

Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.



QUINTO.- Premisas para decidir la controversia -Aunque formalmente declaró el Juzgado la resolución del debatido contrato, en realidad los argumentos expuestos en la sentencia apelada y las consecuencias deducidas por la juez a quo del incumplimiento contractual imputado a CX corresponden -además de a una no ejercitada pretensión anulatoria de la orden de compra de las participaciones preferentes- a la acción indemnizatoria de daños y perjuicios que no cabe sino considerar acumuladamente ejercitada en la demanda.

Así lo viene a entender la propia recurrente, buena prueba de lo cual es que no hace derivar la deducción del importe de los rendimientos obtenidos por la inversora, postulada con carácter subsidiario en el escrito de interposición del recurso, de la recíproca restitución de las prestaciones que habría de llevar consigo cualquier resolución contractual.

Para decidir el recurso, nos ceñiremos por tanto aquí a la acción indemnizatoria prevista en el artículo 1101 del CC prescindiendo de los inconsecuentes razonamientos contenidos en la sentencia recaída en primera instancia.

-Reitera la demandada que Caixa Catalunya intervino en la cuestionada operación como simple comercializadora de las participaciones emitidas por su filial. En su tesis, a partir de la fecha de adquisición del producto, entre las partes únicamente siguió desplegando efectos el contrato de depósito y administración de valores concertado con la clienta y en virtud del cual se limitó a gestionar, por su cuenta y como simple mandataria o comisionista ( arts. 1726 del CC , 244 , 255 y 264 del CCom .), el cobro de los rendimientos comprometidos como consecuencia, precisamente, de la propiedad de los títulos transmitidos.

No cabe sino afirmar la legitimación pasiva de Catalunya Banc SA.

En efecto, no habiendo tenido ninguna intervención en la debatida contratación Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, resulta artificioso disociar en dos subespecies negociales la inescindible relación que estableció Caixa Catalunya con la actora, cuando las participaciones preferentes adquiridas -que conferían derecho a percibir, a través de la misma entidad financiera, unas retribuciones periódicas con carácter indefinido- eran de la misma Caja (a través de su filial instrumental) y se vendieron, en las oficinas de la matriz y a través de sus empleados, como un producto propio ( STS Pleno de 12 de enero de 2015 ).

Desde otro punto de vista, habiéndose constituido en garante 'solidaria e irrevocable' de la emisora de las participaciones, tampoco cabe afirmar que las obligaciones asumidas por CX frente a la Sra. Pura quedaran agotadas con la ejecución de la orden de compra.

-A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a la demandante una información adecuada, suficiente y previa a la debatida contratación, al constituir el incumplimiento aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como cliente minorista de la Sra. Pura en quien, además, concurría la condición de consumidora. Siendo analfabeta, carecía obviamente de preparación en materia económica o financiera y, con anterioridad a la orden de compra que aquí nos ocupa, no tenía experiencia inversora alguna en productos complejos.

-Prestó CX a la actora un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que era clienta la Sra. Pura desde hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Por tanto, antes de cursar la orden de compra, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a la clienta una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, cerciorándose de que era capaz de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más le convenía.



SEXTO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a la actora una adecuada información previa a la debatida contratación. Así: -No hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa del producto y de sus riesgos, en especial, del folleto informativo de la emisión obligatorio a partir del RD 1310/2005, de 4 de noviembre pues, obviamente, no puede entenderse como tal la simplemente afirmada 'puesta a disposición'.

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración del empleado de la sucursal bancaria que ofreció el producto a la actora, D. Gonzalo , no permite concluir que la información verbal previa ofrecida se ajustara a los exigibles parámetros. Porque, habiendo admitido el testigo no ser consciente por entonces del riesgo de pérdida del capital dada la aparente fortaleza de la entidad, difícilmente pudo transmitírselo a la clienta.

Cobra, pues, plena verosimilitud afirmación de la Sra. Pura de que en todo momento actuó en la creencia de que, como hasta el momento, se había limitado a contratar un depósito a plazo, percepción que guarda coherencia con su perfil conservador y el pago periódico de los rendimientos.

-Incumplió Caixa Catalunya la obligación de realizar el llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, preveían el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el 72 del RD 217/2008 .

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente por la Sra. Pura del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informada la actora a través del contenido de la documentación contractual. Adviértase que, además de que la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ), ni siquiera se ha aportado a los autos la orden de compra.

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente y de suministrarle con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.

SÉPTIMO.- Consecuencias del incumplimiento contractual de CX Tratándose de productos financieros complejos, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del inversor-consumidor ( artículos 1266 y 1300 CC ). Pero también -como aquí se invocaba y declaró el Juzgado- un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que, como es el caso, concierta con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( artículos 1101 y 1258 CC ).

En efecto, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, ya la STS de 30 de diciembre de 2014 , seguida por otras, apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión.

OCTAVO.- Supuestos actos propios No realizó la Sra. Pura actos que puedan calificarse de confirmatorios de la controvertida operación, como aduce Catalunya Banc SA a los efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios.

A tales fines, resultan ineficaces tanto la ordinaria recepción de los extractos de la cuenta de valores y de la información fiscal anual, como el cobro periódico de los rendimientos, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de la actora -propiciada por la entidad financiera- de haber contratado una especie de depósito a plazo. Mientras percibió tales rendimientos de forma regular, no pudo tener pleno conocimiento la clienta de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudo plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de la inversión.

La alegada circunstancia de que, tras su canje por acciones de Catalunya Banc SA el 20 de junio de 2013, procediera la actora a la inmediata venta de los títulos al FGD, carece igualmente de trascendencia a los efectos ahora analizados.

Nótese que el canje fue obligatorio y que, dadas las circunstancias en las que se produjo, al admitir distintas lecturas (entre ellas, la obvia de intentar recuperar en la medida de lo posible el capital invertido), la venta de ninguna manera demuestra la renuncia a la acción de responsabilidad contractual ejercitada. Tal negocio no constituyó, en fin, sino la forzada respuesta a la situación en que se vio la actora al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con la intervención estatal ( SSTS de 12 de enero de 2015 , 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 , 12 de enero de 2017 ).

NOVENO.- Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial La entidad bancaria apelante niega el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la invocada pérdida patrimonial, a los efectos del artículo 1101 CC .

Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 - que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se fundaba en ninguna de esas circunstancias sino que pretendía la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad comercializadora de las participaciones preferentes en los instantes previos a la contratación de tal producto.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Pura en el año 2010 fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada.

DÉCIMO.- Sobre el importe de los daños y perjuicios Aduce la recurrente que, en cualquier caso, se habría de deducir de la suma a cuyo pago fue condenada en primera instancia el importe de los rendimientos obtenidos por la actora mientras fue titular de la inversión.

No cabe sino descartar también este motivo impugnatorio.

En efecto, la retención por la Sra. Pura de los rendimientos obtenidos tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonarle determinadas retribuciones.

Constituyendo tales rendimientos los frutos del capital invertido, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que su retención configure el alegado enriquecimiento injusto.

Recordemos que, para dotar de relevancia en el mundo de las obligaciones a una situación de este tipo, es preciso que no exista causa justa (negocial o legal) que justifique la desarmonía producida. No cabe apreciar, por tanto, enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial obedece a una razón jurídica, entendiéndose por tal cualquier situación que lo legitime, tanto si es consecuencia de pactos libremente asumidos por las partes (en este caso, la retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos), como si deriva de una expresa disposición legal que lo autoriza ( SSTS de 18 de febrero , 26 de junio y 31 de julio de 2002 , 8 de julio de 2003 , 16 de febrero de 2006 , 10 de octubre y 5 de noviembre de 2007 ).

UNDÉCIMO.- Costas Impugna por último Catalunya Banc SA la condena en costas impuesta en primera instancia con argumentos que tampoco pueden prosperar. Y es que, vistos los razonamientos expuestos en la presente resolución, de ninguna manera cabe concluir que concurran las invocadas serias dudas de derecho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 LEC , permitirían obviar el criterio del vencimiento objetivo que consagra el precepto con carácter general.

La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

DECIMO

SEGUNDO.- Recursos A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Granollers, confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituído por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.