Sentencia CIVIL Nº 345/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 373/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00345/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOSSección 003-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950 Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2015 0003630

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2016

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORDINARIO LPH-249.1.8 0000259 /2015

RECURRENTE : Ildefonso , C PRO GARAJES CTRA DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 C/ DIRECCION001 NUM002 - NUM003 Y C/ DIRECCION002 NUM004 , Begoña

Procurador/a : CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ, PAULA GIL PERALTA ANTOLIN , CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ

Abogado/a : ANDRES RUIZ ARAUJO

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Abogado

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistradosdon Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente,doña María Esther Villímar San Salvador, ydon José Ignacio Melgosa Camareroha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 345

En Burgos, a veinte de Junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 0000259 /2015, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2016, en los que aparece como parte demandante apelante,D. Ildefonso , y Dª Begoña , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ, asistidos por el Abogado D. ANDRES RUIZ ARAUJO, y como demandada-apelante-apelada,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES DE CTRA. DE DIRECCION000 NUM005 Y OTRAS, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª PAULA GIL PERALTA ANTOLIN, Y asistida por el Abogado D. FERNANDO IBAÑEZ ANGULO, sobre obligación de hacer, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA CLAUDIA VILLANUEVA MARTÍNEZ, en nombre y representación de DON Ildefonso y DOÑA Begoña , contra la COMUNIDAD DE GARAJES DE LA CARRETERA DE DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , C/ DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 Y C/ DIRECCION002 , NUM004 DE BURGOS, representado por la Procuradora DOÑA PAULA GIL-PERALTA ANTOLÍN, debo condenar y condeno a la parte demandada a la instalación de nuevas salidas de emergencia que se encuentren en una distancia inferior a los 35 metros desde cualquier punto. Todo ello sin expresa condena en costas.'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de las dos partes personadas, se presentaron escritos preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron, mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentaros escritos de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, todas las partes, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día uno de diciembre de dos mil dieciséis, en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto este juicio la acción que ejercita un copropietario contra la de Comunidad de propietarios de garajes, fundada en los artículos 7.1 y 10.1 de la Ley de Propiedad horizontal , con la pretensión de que, básicamente, proceda a realizar, en la planta NUM006 donde se ubican las 90 plazas de garaje, diversas obras de obligado cumplimiento por exigencias de la normativa contraincendios NBE-CPI-96 y asimismo para que imponga a todos los copropietarios que la integran la obligación de instalación de rejillas de aireación en los portones de acceso a sus garajes, con la superficie suficiente para cumplir los requisitos de ventilación, rejillas que no podrán taparse.

La sentencia apelada que estima parcialmente la demanda, sólo condena a la Comunidad de propietarios demandada a la instalación de nuevas salidas de emergencia que se encuentren a una distancia inferior a los 35 metros desde cualquier punto.

SE interpone recurso de apelación tanto por el matrimonio demandante -propietario de la vivienda y garaje n º NUM007 de la DIRECCION002 - como por la Comunidad de propietarios, por los motivos que seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO.- RECURSO DE LOS COPROPIETARIOS DEMANDANTES,

1º.-Error en la valoración de la prueba en cuanto a la necesidad de la instalación de una nueva rampa adicional de acceso a los garajes.

Solicita la parte actora la instalación de una nueva rampa de entrada adicional a la existente basándose en que el PGOU establece que los garajes que tengan una superficie superior a los 6.000 metros cuadrados han de disponer de dos entradas de acceso.

Considera la sentencia apelada que la instalación de esa rampa de acceso adicional no es necesaria al estimar que la superficie útil es inferior a los 6.000 metros cuadrados previstos por la normativa contra incendios.

Se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba dado que la instalación de la rampa adicional estaba contemplada en el proyecto de ejecución de la edificación, al cual se concedió licencia de primera edificación y que la ubicación de la única rampa existente actualmente no es la que constaba en dicho Proyecto, habiendo sido ubicada en el lugar previsto en el Proyecto anterior que fue denegado por el Ayuntamiento, resultando sorprendente que la licencia de cotas definitivas que lo aprueba no consta firmada ni visada ,ni consta el beneplácito municipal.

Consideramos, al igual que hace la sentencia de instancia, que la cuestión planteada por el recurrente ya fue resuelta en el juicio ordinario 894/2011 en el que el mismo demandante formuló demanda frente a la promotora, constructora y técnicos de la edificación, que eran propiamente los legitimados pasivamente para soportar el ejercicio de una acción por vicios constructivos e incumplimiento del contrato de obra, y no la Comunidad de Propietarios que se constituye con posterioridad al otorgamiento de la licencia de primera ocupación otorgada por el Ayuntamiento. Y dicha cuestión fue desestimada por la sentencia de la AP de Burgos Sección 2ª de fecha 30 de diciembre de 2013 que confirmó en este punto la sentencia de 28 de junio de 2013 del JPI nº 6 de Burgos que concluyeron, a la vista de las pruebas allí practicadas y ,en particular la pericial judicial del Arquitecto SR Nemesio que la superficie del garaje no superaba los 6.000 m2 por lo que era posible el establecimiento de una única entrada y salida de vehículos.

Además, el propio Ayuntamiento de Burgos, tras la denuncia formulada por el actor se ratifica en el mismo sentido indicado. Así, en Expediente municipal de obras núm. 13.072/1998, consta informe de fecha 20/3/2012 del Arquitecto Municipal D. Carlos Jesús en el que dice que:

« la normativa que sirvió de base para la obtención de licencia, aplicable en el momento de la solicitud, PGOU ' Delta Sur' no concreta si las superficies aplicables para la determinación de las condiciones de acceso de vehículos a los garajes son útiles o construidas, si bien el criterio siempre aplicable ha sido la consideración de las superficies útiles. Que la versión posterior del PGOU respalda dicha interpretación de forma expresa indicando que la superficie a considerar son las útiles. Añade que el cuadro de superficies del Proyecto Básico incluía la superficie de los vestíbulos de acceso a cada una de las viviendas, lo cual era improcedente al incrementar de forma errónea la superficie a computar.

En cualquier caso, dice el Técnico municipal, realizadas las oportunas comprobaciones, se comprueba que la superficie útil del garaje se aproxima más a los 5.900 m2 que a los 6.000 m2 y por supuesto lejos de la cifra de los 6.152 m2 que indica el informe pericial de D. Calixto que adjunto el actor Sr. Ildefonso para apoyar su denuncia, y en consecuencia, por las razones expuestas, es posible, tal cual se ha realizado, el establecimiento de la única entrada y salida de vehículos planteada a la planta semisótano con un ancho para cada dirección de 3 m».

2º.-Infracción del ordenamiento jurídico en cuanto a la consideración de falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios para velar por el cumplimiento de sus Estatutos.

Confirmamos las conclusiones de la sentencia apelada al reconocer la ausencia de ventilación natural suficiente en las instalaciones comunitarias porque alguno de los copropietarios al colocar el portón que cierra su plaza de garaje, bien efectuó menos ventilaciones, las eliminó o las ha tapado, bien por cerrar las ventanas de la plaza de garaje que dan al propio jardín - lo que se detalle con exhaustividad en el informe pericial judicial emitido por el Arquitecto D. José a las cuestiones 6 a 9 planteadas -, de modo que lo que se debe hacer es sustituir las rejillas iniciales por otras cuya superficie de ventilación alcance los 0,109 m2, y que dadas las dimensiones del hueco supone que tengan una superficie efectiva de ventilación del 42,75% o superior.

Y argumenta la recurrente que, a pesar de que la juez a quo reconoce la insuficiencia de ventilación en las instalaciones comunitarias, considera que la Comunidad carece de legitimación para imponer a los propietarios individuales la realización de obras en elementos privativos y que la demanda debe dirigirse contra los concretos copropietarios, cuyo cerramiento de garaje particular, en cuanto a la ventilación, no cumpla con las condiciones establecidas en el informe pericial judicial, o hubieran procedido, en contra de lo previsto en los Estatutos, al cierre o tapado las rejillas de ventilación.

Se trate ésta de la cuestión jurídica más relevante de este recurso de apelación.

Sin embargo, la parte actora apelante ni en la demanda, ni en su escrito de recurso de apelación fundamenta la legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios para soportar el ejercicio de la acción. En la demanda sólo se dice que 'se encuentra legitimado el actor en su condición de propietario y actuando en beneficio de la Comunidad de propietarios de la cual forma parte'. En principio, sin mayores cavilaciones, es paradójico que el actor ejercite acciones que corresponden a la Comunidad de Propietarios y diga que actúa 'en beneficio de la Comunidad ', y precisamente, formule demanda ejercitando una acción contra la propia Comunidad.

Reiterada jurisprudencia del TS, entre las más recientes STS 18.6.2016 (nº 321) y 30 .10.2014 (nº 594) reconoce que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma, en los casos de pasividad o incluso de oposición de la Comunidad. Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio , comparte esta doctrina.

En este caso de insuficiente ventilación, la demanda justifica la acción ejercitada en el incumplimiento de lo dispuesto en los Estatutos y en los acuerdos adoptados por tal Junta de propietarios celebrada el 30.11.2002.

Los Estatutos en su Artículo 1.2º párrafo in fine dice que:'en cada una de las plazas de garaje de la planta NUM006 se dispone de una rejilla de ventilación que da a la zona del jardín delantero o a la calle. Esta rejilla no podrá taparse'.Y el Articulo 2, párrafo último dispone: 'Respecto de la planta NUM006 y para garantizar su ventilación natural queda prohibido que los propietarios procedan al cierre en cualquier forma de los espacios destinados a garaje. No obstante, la Junta de Propietarios podrá aprobar y autorizar los proyectos de cierre de garaje, siempre que se planteen de modo que garanticen el mantenimiento del sistema de ventilación natural de la citada planta de NUM006 '.

Y siguiendo lo dispuesto en los estatutos, en la Junta de propietarios de 30.11.2002 al punto cuarto se acuerda: 'SE ruega a los propietarios realicen la instalación de rejillas en las puertas privadas. Se informa que el hueco de la puerta tiene que tener la misma superficie de ventilación que las ventanas existentes en cada vivienda'

Muchos de los copropietarios como se ha dicho han hecho caso omiso a las normas comunitarias y han instalado los portones de cierre de su garaje, bien efectuando menor ventilación, eliminándola o tapando las rejillas, o bien cerrando los huecos de ventilación a fachada han sido cerrados por ventanas de la plaza de garaje que dan al propio jardín, por lo tanto y en palabras del perito judicial no queda garantizada la superficie de ventilación suficiente conforme a la norma NBE-CPI/96.

Ante el incumplimiento por varios de los copropietarios de las normas comunitarias, sobre la ventilación natural del garaje que afectan a la seguridad del edificio, la comunidad de propietarios no puede imponer coercitivamente a los copropietarios infractores que ejecuten las actuaciones precisas para cesar en dicha alteración, deberá ejercitar las acciones legales, en este caso la acción prevista en el artículo 7 .1 LPH , contra los infractores. Ante la desidia y oposición de la Comunidad por hacer cumplir las normas comunitarias, cualquier copropietario, en este caso el actor, puede ejercitar la acción prevista en el artículo 7.1 de la LPH , en beneficio de los intereses comunitarios, pero no contra la Comunidad de propietarios sino que deberá dirigirse contra los propietarios infractores.

Ante la situación de pasividad de la Comunidad al actor sólo le cabe pedir, conforme al artículo 13.3 LPH que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre el incumplimiento de los estatutos, en relación con la insuficiente ventilación natural, por algunos de los vecinos en la ejecución de sus portoneras y, en su caso, el acuerdo que se adopte impugnarlo conforme a lo dispuesto en el artículo 18.1 de la LPH

Desde luego la Comunidad de propietarios y todos sus órganos puede aconsejar o sugerir a los infractores que legalicen su irregular situación, pero la decisión de ejercitar acciones legales le corresponde a la Junta de propietarios, órgano supremo de la Comunidad.

Por tanto el motivo se desestima.

3.- Invasión del vial interior de circulación de los garajes.

En este punto y sin mayores razonamientos, procede la confirmación de la sentencia apelada que si bien reconoce la invasión del vial interior de circulación por parte de varios vecinos, estima que, conforme al informe pericial judicial dicha invasión resulta mínima y no afecta a la circulación, siendo por tanto irrelevante.

Se refiere a la discriminación y grave agravio comparativo con la obligación impuesta al actor en la sentencia dictada en el juicio ordinario 711/2012 por el JPI nº 3 de fecha 23 de enero de 2014 que le condena a retranquear su portón por invadir en 37 cm. el vial de circulación. La decisión del JPI nº 3 de condenar al actor es cosa juzgada ( artículo 222 LEC ) y no admite revisiones en esta alzada so pena de vulnerar el principio de inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes y seguridad jurídica ( artículo 214 LEC ). En todo caso, el juez de instancia nº 3 ya valora esa supuesta discriminación que postula la recurrente, para rechazarla por aplicación de la 'doctrina del agravio comparativo', entre otras SAP de Alicante de 10 de septiembre de 2009 , por no concurrir el requisito esencial de que las obras o instalaciones sean de entidad similar.

4.-Cierre cautelar de la instalación del garaje comunitario hasta que las deficiencias de seguridad sean corregidas.

Las deficiencias de seguridad, tras la valoración de la prueba, han quedado limitadas al incumplimiento de la distancia de las salidas de emergencia cuyo recorrido de evacuación admisible es de 35 metros, llegando incluso en algunos puntos del garaje a ser de 90 metros.

Como dice la sentencia de instancia la medida de cierre del garaje, como se explicita en el apartado 4º del suplico de la demanda, se pide para el caso de que no se corrijan las deficiencias de seguridad advertidas. Habiendo quedado limitadas las deficiencias de seguridad, tras la valoración la prueba, al incumplimiento de la distancia de las salidas de emergencia cuyo recorrido de evacuación admisible es de 35 metros, llegando incluso en algunos puntos del garaje a ser de 90 metros, el perito judicial considera necesario redactar un proyecto para dotar al garaje de cuantas salidas de ataque y salvamento debe tener para cumplir la normativa de incendios, pero en modo alguno aprecia que sea una situación de grave riesgo que exija el cierre del local, situación que por otro lado se mantiene desde hace muchos años sin que se haya detectado la urgencia que supone el cierre cautelar que pide la parte actora.

Por todo lo expuesto, el recurso se desestima sin imposición de las costas procesales, al apreciar serias dudas de hecho y de derecho en relación con la pretensión del actor de que se cumplan los estatutos y los acuerdos comunitarios en orden a las rejillas de ventilación, y pese a ser un hecho evidente el incumplimiento de las normas estatutarias por varios vecinos, la Comunidad ha mostrado una actitud pasiva y de dejadez que nos lleva a no imponer las costas procesales por aplicación del artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC . Todo ello conforme al artículo 398.1 de la LEC .

TERCERO.-RECURSO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

El recurso impugna la sentencia de instancia en cuanto que estima la pretensión de la demanda relativa a la instalación de nuevas salidas de emergencia para que se encuentren a una distancia inferior a 35 metros desde cualquier punto.

La Comunidad de Propietarios está constituida por 90 viviendas unifamiliares independientes y en la planta sótano existe un garaje comunitario dotado de 90 plazas de garaje, con acceso para vehículos desde la carretera de DIRECCION000 a través de una rampa con puerta peatonal habilitada al efecto; también existe otro acceso peatonal al garaje, al fondo del recinto y frente a la entrada de vehículos que desembarca en la DIRECCION002 . Inicialmente se configuró, dotado de una salida peatonal adicional por cada una de las plazas de garaje que conducía a cada vivienda unifamiliar, considerando validos los accesos peatonales directos a las viviendas como salidas de emergencia, pero posteriormente se han cerrado todas las plazas de garaje con un portón.

La sentencia de instancia siguiendo el criterio del perito judicial considera que ni las puertas peatonales anteriores ni los portones cumplen la normativa de incendios NBE-CPI/96 al estar todas cerradas y añade que esta norma no estaba definida para esta tipología de garajes (viviendas unifamiliares con su propia plaza de garaje que se vinculan mediante un acceso comunitario), habiendo sido desarrollada para la regulación de zonas de garaje en situación de bloque o casas por pisos. El perito judicial se muestra taxativo tras examinar con todo detalle los 'Criterios para la interpretación y Aplicación de la Norma Básica de la Edificación NBE-CPI/ 96. Condiciones de protección contra incendios en los edificios 'de la Dirección General de la Vivienda.'.

El recurso no cuestiona las rotundas conclusiones del perito judicial y otros de los técnicos intervinientes en las actuaciones, sino que lo que impugna es la posibilidad real de ejecutar esos accesos peatonales de emergencia desde el garaje al exterior a través de los elementos comunes .

El perito judicial considera esos accesos, en principio, posibles, pero en todo caso su definición está sujeta a la aprobación por la Comunidad de propietarios de un proyecto para el garaje que recoja los condicionantes que expone en su informe. El perito judicial no ha podido determinar dónde o cómo se pueden ejecutar los nuevos accesos peatonales porque tal determinación no es el objeto de este juicio sino que éste se ha centrado en incumplimiento de la normativa contra incendios en el garaje subterráneo colectivo y, consecuentemente, en la obligación de la Comunidad de llevar a cabo las obras de necesario cumplimiento para satisfacer los requisitos básicos de seguridad del inmueble ( artículo 10.1 LPH ) .

No se trata ahora de determinar si es o no posible llevar a cabo físicamente en el recinto de la comunidad las salidas de evacuación cada 35 metros, y en su caso si será necesario afectar elementos privativos de algún copropietario -lo cual no es obstáculo al establecer el artículo 9.1.c) LPH , entre las obligaciones de cada propietario, la de consentir en su vivienda las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles-. y del mismo modo tampoco se está en condiciones técnicas y jurídicas que permitan analizar si con el nuevo PGOU las nuevas salidas de emergencia pueden llegar a afectar el dominio público. Todo ello deberá ser objeto de estudio y análisis en el proyecto que deba encargar la Comunidad demandada para subsanar las deficiencias probadas en materia contra incendios.

Por último, se alega en Cuarto y Quinto lugar, la falta de litis consorcio pasivo necesario por cuanto no se ha demandado a los concretos propietarios sobre los cuales quedarían afectadas sus propiedades particulares con los accesos peatonales, ni tampoco al Ayuntamiento de Burgos y, en consecuencia, solicita la nulidad del Fallo de la sentencia por establecer condena que afecta a los derechos de terceros que no forman parte del proceso. (Vulneración del artículo 24 CE ). El Fallo de la sentencia es congruente con lo solicitado en la demanda, el artículo 10 .1 LPH al expresarse en los siguientes términos: 'se condena a la parte demandada a la instalación de nuevas salidas de emergencia que se encuentren en una distancia inferior a los 35 metros desde cualquier punto'. No hay condena ni para los hipotéticos propietarios individuales o para el Ayuntamiento de Burgos que resultan afectados, según la tesis que defiende el recurrente.

Y finalmente, se alega en el recurso el abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo proscrito en el artículo 7 del Código civil en la actuación de los actores que han promovido este juicio en revancha por la condena que les fue impuesta en el JPI n º 3 de Burgos a retranquear su garaje por invadir casi 40 cm del vial interior. No es admisible. Es evidente la invasión del vial interior por otros copropietarios del garaje, si bien ha sido a través de la detallada prueba pericial cuando se ha determinado que en algunos casos la invasión es mínima y en otros no afecta a la viabilidad del vial de circulación. Además, el descontrol sobre las rejillas de ventilación no se puede negar y como detalla el perito es generalizado, sin que conste que la Comunidad, pese a contar con el apoyo estatutario suficiente, haya hecho nada por unificar las rejillas y mejorar las condiciones del sistema de ventilación del garaje.

Por último no hay cosa juzgada material del artículo 222.3 de la LEC en relación con las resoluciones recaídas en el juicio ordinario 894/2011 del JPI nº 6 de Burgos de 18.6.2013 y la SAP de Burgos Sección 2ª que resolvió el recurso de apelación, pues la acción ejercitada y las partes eran diferentes. Allí se ejercitó la acción por vicios constructivos de la Ley de Ordenación de la Edificación y la acción de incumplimiento del contrato de compraventa y obra, contra promotora, constructora y técnicos , aquí en este juicio se promueven acciones contra la Comunidad de propietarios del artículo 10.1 de la Ley de propiedad Horizontal ; se trata, en palabras de la ASP Asturias 21.7.1994, como dice la Exposición de Motivos de la LPH de atribuir a sus titulares las máximas posibilidades de utilización y favorecer el interés general de todos ellos, encarnado en la conservación del edificio.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios, no obstante no se hace imposición de las costas devengadas en el mismo en atención a la necesidad de que la Comunidad de propietarios encargue un Proyecto específico para cumplir la obligación a que ha sido condenada la Comunidad, lo que todavía puede ser objeto de un largo recorrido, por tanto se aplica el concepto de serias dudas de hecho ( artículo 398.1 en relación al 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Ildefonso y doña Begoña , y el de la Comunidad de Garajes de la Carretera de DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2016 del JPI nº 5 de Burgos procede su confirmación, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.