Sentencia CIVIL Nº 345/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 941/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000345/2017

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 27 de julio del 2017.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 941/2016, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 385/2015del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parteapelante, la demandantePARQUES SOLARES DE NAVARRA SERVICIOS SLU, representada por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistida por la Letrada Dª Mª Ángeles Domínguez Betoret; parteapelada, la demandaMAGMA GESTIÓN INTEGRAL DE MANTENIMIENTO SL, representada por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistida por el Letrado D. Luis Garrido Constante.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de junio del 2016, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 385/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr Hermida, en nombre y representación de PARQUES SOLARES DE NAVARRA SERVICIOS SLU contra MAGMA GESTIÓN INTEGRAL DE MANTENIMIENTO, debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de PARQUES SOLARES DE NAVARRA SERVICIOS SLU.

CUARTO.-La parte apelada, MAGMA GESTION INTEGRAL DE MANTENIMIENTO SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 941/2016, habiéndose señalado el día 11 de mayo de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La entidad mercantil Parques Solares de Navarra Servicios, S.L., en adelante PSNS, es una empresa que se dedica a la prestación de servicios de mantenimiento de instalaciones solares en el parque solar de Villafranca (Navarra).

Dicho parque fue construido en el año 2007 por la entidad mercantil Parques Solares de Navarra, S.L., que fue la mantenedora inicial del mismo y vendedora de cada una de las instalaciones a los propietarios actuales.

El parque solar contiene 480 instalaciones solares fotovoltáicas de 25 KW, de las cuales 312 utilizan tecnología Fotovoltaica de alta concentración (HCPV y 168 la energía de módulos convencionales.

Igualmente, el parque cuenta con instalaciones de uso común tales como caminos, desagües, cierre perimetral, sistema de video vigilancia, transformadores, sistemas de control, instalaciones de conexión a red, etc.

Cada uno de los propietarios con ocasión de la adquisición de su correspondiente instalación fotovoltaica individual de 25 KW, firmó en su día a título personal y en unidad de acto dos contratos con la empresa promotora.

El primero es el contrato de compraventa de la instalación en el que la vendedora, propietaria del terreno, se reserva el derecho de control de acceso al recinto en cuanto operadora del parque y titular del centro de trabajo, encargándose de la gestión y mantenimiento de todas las zonas comunes del parque.

El segundo es un contrato de operación y mantenimiento para la instalación adquirida, que se establece con carácter anual, prorrogable por iguales periodos de tiempo salvo preaviso de dos meses.

Su cláusula 8ª establece que'queda expresamente acordado que en cualquier caso y mientras la instalación fotovoltaica adquirida por el Cliente permanezca ubicada en el emplazamiento descrito en la cláusula 2, aún en el caso de haber denunciado el presente contrato por el Cliente en los términos indicados en el párrafo anterior, el Cliente mantendrá la obligación de sufragar la parte proporcional de la cuota anual de mantenimiento correspondiente al mantenimiento de las instalaciones y servicios comunes del parque'.

b)El día 17 de septiembre de 2015, PSNS presentó una demanda contra la entidad mercantil Magma Gestión Integral de Mantenimiento, S.L., en adelante Magma, solicitando, en ejercicio de las acciones previstas en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD):

- Se declare que los actos realzados por la demandada para conseguir clientes en el Parque solar de Villafranca son actos constitutitos de competencia desleal.

- Se condene a la demandada a cesar inmediatamente en la realización de los mismos, con prohibición de repetirlos en el futuro.

- Se condene a la demandada a rectificar las informaciones engañosas, incorrectas o falsas relativas a la prestación de sus servicios en el Parque solar de Villafranca.

- Se condene a la demandada a indemnizar los daños y prejuicios causados por su competencia desleal, fijados provisionalmente en 40.000 euros por el daño moral infringido a su reputación,'más la cantidad correspondiente a las pérdidas que el descenso de su facturación anual ha supuesto para la demandante como consecuencia de la injerencia de la demandada, que se señala ahora en 6.200 euros pero que deberá concretarse en ejecución de sentencia'.

Además de la'venta a pérdidas'( art. 17 LCD ), la actora imputaba a la demandada las siguientes conductas desleales (páginas 11 a 14 de la demanda):

b.1 Actos de engaño que inducen a error a su destinatario del art. 5 LCD , al ofertar la demandada a los titulares de instalaciones en el folleto un servicio integral de mantenimiento de instalaciones individuales y comunes que no puede prestar, encontrándonos ante una práctica engañosa tipificada en el art. 23 LCD .

b.2 Omisiones engañosas del art. 7 LCD , al no reflejarse de manera cierta las afirmaciones sobre los servicios a prestar por la demandada y los que actualmente reciben los propietarios por parte de la actora, ya que 'no se dice qué conceptos no están incluidos en la oferta económica de la demandada y se presentan como similares servicios que no son en absoluto equiparables'.

Por otra parte'se dice que se incluye la mano de obra del correctivo sin matizar que sólo una hora si es de ingeniería y que sí se cobrará si se subcontrata'.

b.3 Actos de denigración del art. 9 LCD , ya que al manifestar la demandada en el folleto que quien contrate con la misma tendrá un ahorro del 49%,'busca implantar la idea entre los clientes de que la actora es una empresa muy cara y con precios fuera de mercado, que está abusando de sus contratantes'.

b.4 Actos de comparación del art. 10 LCD , al no cumplirse ninguno de los requisitos exigidos por ese precepto ya que en el folleto no se realiza una comparación objetiva entre los servicios prestados por una u otra empresa, omitiendo la totalidad de actuaciones que realiza la actora y sin indicar que son mucho más amplias e intensas que las de la demandada como, por ejemplo, que la presencia de la actora en el parque es cotidiana mientras que las actuaciones previstas por la demandada para la prestación de los servicios se limitan a 43 horas al año (una visita trimestral) y tampoco se especifican las'notables diferencias en cuanto al alcance de ambos servicios relativos a asesoramiento, información, comunicación e interlocución, etc.',siendo, además, la manera de presentar la información confusa para el destinatario, no permitiendo realizar una comparación objetiva.

b.5 Inducción a la infracción contractual del art. 14 LCD , al haber inducido la demandada a varios clientes del parque solar de Villafranca a enviar cartas y correos a la actora exigiendo la terminación inmediata del contrato de mantenimiento para que pueda entrar a prestar sus servicios, habiendo sido la contestación de ésta siempre la misma, cual es indicar que los contratos de mantenimiento vigentes tienen una duración anual y están sujetos a un preaviso de dos meses, por lo que toma nota de la resolución para que la nueva empresa mantenedora entre a operar en el parque desde enero de 2016, a pesar de lo cual la propia demandada ha enviado requerimientos una y otra vez, induciendo a los clientes a incumplir sus contratos, y de hecho algunos clientes han devuelto los recibos correspondientes a los consumos eléctricos del parque.

b.6 Práctica señuelo del art. 22.1 LCD ya que'para que sea legal los propietarios deberán ser informados de que se trata de un precio a la baja y fuera de mercado que forma parte de una operación de marketing para captar clientes y no sostenible en el tiempo', siendo'imposible'prestar el servicio a ese precio.

c)Se opuso la demandada en base a una serie de alegaciones, en síntesis las siguientes:

- La actora ha perdido clientes y los propietarios de las instalaciones del Parque no quieren que continúe prestando sus servicios porque son de'muy baja calidad',además de'extremadamente caros', y'tal como se acreditará'muchos de los propietarios'llevan años quejándose de la falta de atención y servicio'por parte de la actora, motivo por el cual'se constituyó una plataforma de afectados',habiendo promovido alguno de ellos la constitución de una comunidad de bienes para defender los intereses comunes.

- La actora interpreta la cláusula 8ª de los contratos de mantenimiento de forma que concluye que el pago de los servicios comunes debe hacerse a la misma,'cuando lo único que dice dicha cláusula, con criterio y sentido común, es que el propietario vendrá obligado al pago de los gastos comunes del Parque, sea quien sea quien preste el servicio, que puede ser la demandante o cualquier otra compañía, como no podría ser de otra manera', habiendo analizado la propia comunidad de bienes'este asunto'en la reunión de 15 de octubre de 2015, señalando que'para poder licitar la empresa de mantenimiento que realice las tareas de O&M de los servicios comunes, es necesario que al menos un 51% del parque solar comunique a Parques Solares de Navarra de Servicios su intención de no renovación del actual contrato de mantenimiento con anterioridad al 31 de Octubre de 2015'.

- No omite ninguna información, estableciendo el informe pericial aportado con el escrito de contestación (documento núm. 10) que la oferta es clara en todos sus términos.

- Se limita a ofrecer sus servicios en el mercado, sin denigrar a ningún competidor.

- No se compara con la actora y sus servicios, a tenor de lo expuesto en el informe pericial, y el hecho de que'sea mucho más eficiente, sus trabajadores estén mejor cualificados y su estructura se encuentre en sintonía con el mercado, le permite ser muy competitiva, lo que parece no estar al alcance de la demandante'.

El'problema que se pone de manifiesto'es que la actora que'tiene precios y un servicio obsoleto y fuera del mercado, prefiere, en lugar de competir en términos de libre mercado, establecer barreras de entrada que impidan que sus competidores trabajen en libertad y presentar demandas judiciales que impidan al resto de sus competidores trabajar con normalidad'.

- La actora pretende defender una posición contractual que no ostenta, al haber resuelto su predecesor, Parque Solares de Navarra, los contratos de mantenimiento, sin que se haya inducido a ningún propietario a resolver su relación con la actora, sino que son éstos'de forma individual, o coordinados a través de sus asesores y la Comunidad de Bienes' quienes 'huyen' de la actora 'cansados de pagar un servicio obsoleto y caro'.

d)La sentencia del juzgado desestimó la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En su fundamento de derecho 4º (folios 13 a 22) se examinan'separadamente'las'diferentes infracciones que según la parte actora se han producido de la Ley 3/1991'.

d.1 Actos de engaño del art. 5 LCD .

Argumenta el juez de lo mercantil que siendo cierto que'el mantenimiento de los servicios comunes corresponde, a día de hoy, a PSNS', el'contrato de mantenimiento no es irresoluble, y los propietarios de las instalaciones del Parque, como Comunidad de Bienes que forman, pueden, de manera conjunta y siempre que el acuerdo cuente con el voto favorable del más del 50% de los propietarios, rescindir (o no renovar) el contrato de mantenimiento de las zonas comunes', cuestión ésta reflejada en la reunión informativa celebrada el día 15 de octubre de 2015, teniendo Magma 'total libertad para hacer una oferta sobre las tareas de O&M de servicios comunes, máxime cuando sirve para completar la información que necesitan los propietarios de cara a conocer los pormenores de la oferta, porque en caso de que no se hubiera cuantificado separadamente el mantenimiento de las zonas comunes, probablemente nos conduciría al absurdo de una reclamación de PSNS por ocultar información o inducción al engaño'.

d.2 Omisiones engañosas del art. 7 LCD .

Aparte de remitirse a las conclusiones del perito Sr. Juan Miguel , señala el juez de lo mercantil que 'lo realmente importante es que el resultado que se pueda obtener con la nueva mercantil mantenedora sea el mismo con la anterior, sin que exista una necesidad u obligación de utilizar los mismos medios o seguir la misma política de empresa: es el I+D+i en estado puro'(sic), añadiendo que'es una cuestión absolutamente discutible como se ha podido observar en esta litis, en la cual diversos profesionales del sector han ofrecido sus diferentes puntos de vista'que'el mantenimiento presencial sea mejor o no que el monitorizado',y la'decisión de ofertar un mantenimiento u otro se encuadra en la esfera de la política de empresa, porque dependiendo del tipo de oferta el precio será uno u otro'.

d.3 Actos de denigración del art. 9 LCD .

Argumenta el juez de lo mercantil que lo único que ha hecho Magma es'plasmar el precio de PSNS, ni más ni menos, y compararlo con el suyo',lo que no puede interpretarse como una'implantación de la idea entre los clientes de que PSNS es una empresa muy cara y con precios fuera de mercado',porque de'entenderse de esta manera se estaría vetando prácticamente la posibilidad de comparar precios',por lo que'no se está denigrando a PSNS, simplemente se está ofreciendo un mantenimiento igual de óptimo de las instalaciones solares por un precio inferior, derivado del tipo de servicio que se ejecutará, y con el que algunos propietarios ya están satisfechos'.

d.4 Actos de comparación del art. 10 LCD .

Después de señalar que los bienes o servicios comparados han de tener la misma finalidad,'de manera que no necesariamente han de ser los mismos bienes o servicios, sino que a través de unos y otros se consigan los mismos objetivos', y que'la comparación debe realizarse de modo objetivo entre características esenciales, entre las que se incluye el precio',el juez de lo mercantil argumenta que lo que'se oferta es un servicio que concluirá en un resultado similar al de PSNS, por un precio inferior al de PSNS, lo que (.) es perfectamente lícito, y entra dentro de la política de empresa'.

d.5 Inducción a la infracción contractual del art. 14 LCD .

Argumenta el juez de lo mercantil que'al margen de que no haya resultado probada la inducción', sino más bien lo contrario'a la vista de la declaración de los testigos Srs. Avelino (asesor de empresas, encargado de la creación de la comunidad de propietarios), Cesareo y Domingo (propietarios de placas solares)',en el fundamento de derecho 2º de la sentencia (folios 7 a 11) había declarado'la inexistencia de contrato de mantenimiento celebrado entre PSNS y los propietarios de las instalaciones solares, por no haberse producido la cesión',siendo la existencia de un contrato'conditio sine qua non para la inducción a su resolución o incumplimiento',por lo que'no habiendo contrato, no puede haber inducción a su incumplimiento o resolución'.

e)Recurre la actora.

El recurso de apelación que abre la segunda ins¬tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio'tantum devolu¬tum quantum apellatum',confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv .

Como en materia de competencia desleal no cabe invocar el principio'iura novit curia'( art. 218.1, párrafo 2º, LEciv ), estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 561)] que el'ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias'y en el mismo sentido la sentencia de 1 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1168) que se incurre en incongruencia'extra petita'si se aprecia un ilícito competencial no alegado, esta Sección seguirá su propio orden expositivo, examinando como motivos independientes las distintas infracciones imputadas a la demandada.

Para lograr una mayor claridad expositiva es necesario, no obstante, hacer una serie de consideraciones sobre otras cuestiones suscitadas en el recurso, pero que no guardan una relación directa con la cuestión que debe resolverse, cual es, se insiste, si concurre alguno de los ilícitos señalados en la demanda.

e.1 En las páginas 1 y 2 del recurso la apelante realiza una serie de alegaciones para sostener que la sentencia del Juzgado adolece de falta de congruencia al no resolver lo que ha sido la principal causa de pedir.

A su juicio dicha sentencia se centra en analizar'profusamente'si existían o no contratos entre PSNS y sus clientes o en otras cuestiones conexas, sin referirse en ningún momento o'lo hace de forma sucinta'a la verdadera causa de pedir de la demanda, cual es la competencia desleal que supone la difusión del folleto, la falsedad de su información y lo engañoso de su mensaje, estando la gran mayoría de los apartados delpetitumde la demanda directamente relacionados con la información contenida en dicho folleto y sólo de manera accesoria se habla de la inducción a la infracción contractual.

Estas alegaciones no pueden acogerse porque la incon-gruencia de una sentencia no deriva de los fundamentos, argumen¬tos o razona¬mientos jurídi¬cos utilizados ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993, 2023]; 2 diciem¬bre 1994 [RJ 1994, 9397]).

Es cierto que la jurisprudencia ha matizado esa doctrina en el sentido de considerar que también puede produ¬cirse cuando la sentencia resuelve con argumentos tan ajenos a las cuestiones suscitadas por las partes que produce indefen¬sión ( STS 4 abril 1991 [RJ 1991, 2634]), ya que el principio'iura novit curia'no autoriza al órgano judicial a resolver en base a razones jurídicas diversas de las alega¬das cuando produce indefensión a alguna de las partes ( SSTS 31 diciembre 1991 [ RJ 1991, 9270], 28 sep ¬ tiembre 1992 [RJ 1992, 7329], 10 junio 1993 [RJ 1993, 5404]), lo que también constituye una excepción al principio general de congruencia de las senten¬cias absolutorias ( STS 8 octubre 2001 [RJ 2001, 7552]).

Pero como se desprende de los tres primeros apartados del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, donde se recoge de forma resumida los hechos y fundamentación jurídica esgrimida en los escritos de las partes y las razones señaladas por el juez de lo mercantil para desestimar la demanda, éste no se basa en razones jurídicas distintas.

Cuestión distinta es que sean o no acertadas, sobre lo que esta Sección va a pronunciarse al examinar cada uno de los motivos.

e.2 En la página 22 del recurso afirma la apelante que en el folleto'a modo de referencias'Magma'listaba una ingente cantidad de plantas solares en las que supuestamente prestaba el servicio de mantenimiento, cuando la realidad es que dichas plantas son mantenidas por otras empresas, listado creado para inducir a los clientes a creer que tienen una amplia experiencia en el sector, que cuentan con numerosos clientes y que por eso son baratos'.

Pero al tratarse de una alegación novedosa debe rechazarse'de plano',al ser reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las'cuestiones nuevas'alteran el objeto de la controver¬sia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786 ] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094 ] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575 ] y 20 septiem¬bre 1994 [RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

SEGUNDO.- a)El primer motivo se refiere a los actos de denigración del art. 9 LCD (dos últimos párrafos de la página 27 del recurso).

Sostiene la apelante que'ha visto menoscabar su crédito en el mercado al difundirse mentiras sobre la realidad de los servicios que presta y de su precio, suponiendo dar información falsa o cuando menos incompleta y engañosa, sobre un competidor, difundiendo la idea a los clientes de que es una empresa muy cara y con precios fuera del mercado'.

b)El motivo se desestima.

El art. 9 LCD tipifica los denominados actos de denigración estableciendo que'se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'.

Uno de los requisitos del tipo desleal del art. 9 LCD es la'aptitud del acto',es decir, que tenga entidad para menoscabar el crédito en el mercado [ SSTS 22 marzo (RJ 2007, 1791 ) y 22 octubre 2007 (RJ 2007 , 8631); 22 noviembre 2010 (RJ 2011, 561)].

En concreto la sentencia de 22 de marzo de 2007 señala que'si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir (.) por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad'.

En el caso enjuiciado, como sostiene el juez de lo mercantil en su sentencia, la actuación que se imputa a la demandada carece de entidad para menoscabar el crédito en el mercado de PSNS, por lo que no hay denigración entendida ésta'como la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente; es decir, actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto; o la difusión de aseveraciones falsas en su perjuicio'[ SSTS 1 abril 2004 ( RJ 2004, 1964), 21 octubre 2005 (RJ 2005, 827)].

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre de 2006 [RJ 2007, 262)] establece que la oferta de precios más bajos, por sí misma, carece de entidad para dar relevancia a la conducta a efectos de concurrencia desleal, a menos que se den las condiciones del art. 17.2 LCD .

TERCERO.- a)El segundo motivo del recurso se refiere a la inducción a la infracción contractual del art. 14 LCD (páginas 4 a 11 y 28 del recurso).

Tras hacer un extenso alegato en el que trata de demostrar que estaban vigentes los contratos de mantenimiento a fecha 1 de enero de 2015, argumenta la apelante que'la inducción a la terminación irregular de los mismos está sobradamente acreditada en los correos y documentos remitidos por los clientes a PSNS, todos ellos redactados por la demandada y aportados en el escrito de demanda como documentos 13, 14, 15 y 16, no siendo incompatible que la comunidad de bienes realice sus propios actos y asambleas con el hecho acreditado de que Magma 'ha actuado por su cuenta y de forma independiente'para inducir a los propietarios a romper sus contratos con PSNS incumpliendo los plazos de preaviso previstos, por lo que es evidente que existe un ánimo inductor a la infracción contractual.

b)El motivo se desestima.

b.1 Asiste la razón a la parte apelante cuando afirma que estaban vigentes los contratos de mantenimiento.

Esta Sección comparte los argumentos que dicha parte expone, reveladores del erróneo planteamiento que de esta cuestión se hace en el fundamento de derecho 2º de la sentencia apelada (páginas 7 a 11).

Tras hacer hincapié en que se trataba de dos contratos totalmente independientes los que en su día se habían firmado, por lo que no era aplicable al contrato de mantenimiento la cláusula 11ª del contrato de compraventa, en la que se facultaba a Parques Solares de Navarra a ceder los derechos y obligaciones derivadas del mismo sin necesidad de consentimiento de los propietarios de las instalaciones, y que el documento núm. 4 del escrito de contestación, carta en la que Parques Solares de Navarra comunica su voluntad de no prorrogar el contrato de mantenimiento, había sido remitido a todos los propietarios, sostiene el juez de lo mercantil en el mencionado fundamento de derecho que para que hubiera'nacido una nueva relación jurídica en torno al mantenimiento de las instalaciones'entre aquéllos y PSNS'debió negociarse y firmarse un nuevo contrato de mantenimiento en el que se hubiera informado a los propietarios debidamente de lo acontecido con Parques Solares de Navarra, las consecuencias jurídicas de la rescisión del contrato de mantenimiento y la liquidación y extinción de Parques Solares de Navarra, y las posibilidades que tenían los propietarios de continuar con la parte actora como prestadora del mantenimiento',pero se había'hecho todo lo contrario',tratando'de meter con calzador una cláusula del contrato de compraventa en el contrato de mantenimiento, y dado por bueno un consentimiento tácito de los propietarios para que la actora pudiera subrogarse en la posición de empresa prestadora del mantenimiento del Parque'.

Sin embargo, precisamente el hecho de que el contrato de mantenimiento'se haya prorrogado como situación de hecho'entre PSNS y la mayor parte de los propietarios, lo que admite el juez de lo mercantil, es prueba inequívoca de su existencia, como se alega en el recurso, al admitir la jurisprudencia la cesión tácita de un contrato por actos concluyentes [ SSTS 7 octubre 2002 (RJ 2002, 9801), 28 octubre 20111 (RJ 2012, 338)], siéndolo sin duda que los propietarios de las instalaciones del parque hayan venido pagando las facturas de mantenimiento que les ha girado PSNS o contestado a las comunicaciones de existencia de una avería pidiendo presupuestos de reparación.

Es más, tanto la comunidad de bienes en la reunión de 15 de octubre de 2015 (documento núm. 14 del escrito de contestación), como su presidente, Sr. Domingo , y su asesor, Sr. Avelino , al declarar como testigos en el juicio, reconocieron la existencia de los contratos de mantenimiento.

Aunque es intrascendente examinar, por lo expuesto, si es cierto que Parques Solares de Navarra, antecesora en la prestación del servicio de mantenimiento, resolvió sus contratos con todos los propietarios del parque solar de Villafranca (tesis de la demandada), o sólo lo hizo con 49 propietarios, de un total de 480, que en un primer momento se opusieron a la subrogación, también debe darse la razón en esta cuestión a la parte apelante a la vista de la documentación que aportó en la audiencia Previa y la declaración de los propietarios Srs. Moises (minuto 10:14) y Pio , en cuanto manifestaron que no habían recibido burofax alguno de resolución.

b.2 En las páginas 9 y 10 de la demanda se explica el contenido de los documentos a los que ahora se remite la apelante en su recurso para justificar la aplicación del art. 14.2 LCD .

Así, en la misma se señala que el documento núm. 13 contiene una'serie de correos en los que se puede apreciar que Magma ha intentado en un primer momento hablar por los propietarios',que el documento núm.14 contiene varias'cartas y correos enviados por los clientes a PSNS solicitando el cambio de mantenedor', pudiendo apreciarse que su texto es idéntico y de'hecho, en alguno de los correos se ha colado el anagrama de Magma, por lo que queda demostrado que es la propia Magma quien ha facilitado a los clientes estas cartas para que a su vez las reenvían al mantenedor',que el documento núm. 15 es un'correo tipo'enviado por algunos clientes comunicando la devolución de recibos girados y que el documento núm. 16 es un correo en el que Magma está facilitando una documentación, las'condiciones para la realización independiente de trabajos de operación y mantenimiento en el parque solar de Villafranca',que no le corresponde facilitar, sino a PSNS, y explica a los clientes que 'es la documentación para el cambio de compañía mantenedora', induciéndoles a exigir su entrada al parque ya en 2015.

Pero si se pone en relación esos documentos con la declaración de los testigos Srs. Avelino , Domingo y Cesareo , a los que ninguna mención hace la apelante en el motivo, a pesar de que el juez de lo mercantil afirma en su sentencia que de dicha declaración se desprende'más bien lo contrario'a la inducción, y con el documento núm. 14 del escrito de contestación a la demanda, acreditativo de que en la Reunión Informativa de los propietarios celebrada el 15 de Octubre de 2015 se informa de los trámites a seguir para la resolución de los contratos de mantenimiento, se llega a la conclusión de que no cabe subsumir la actuación de Magma en el art. 14 LCD , pues la jurisprudencia establece que las conductas descritas en su apartado 2 sólo se reputan desleales si tienen por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o van acompañados de'circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas',expresión que denota un indudable elemento subjetivo o intencional' [ STS 1 abril 2002 (RJ 2002, 2530)].

En similar sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1999 ( RJ 1999, 8164), 28 de septiembre de 2005 ( RJ 2005, 8889), 14 de marzo (RJ 2007, 2229 ) y 23 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3603 ), y 3 de julio de 2008 (RJ 2008, 4367).

Por tanto, la deslealtad se vincula por la norma a la intención de eliminar a un competidor del mercado, que se deducirá de hechos o circunstancias reveladoras de que la inducción no puede tener un fin distinto que el de la agresión a la posición en el mercado del competidor, siendo lo relevante la aptitud objetiva de la conducta para el logro de ese fin, con independencia de que efectivamente se consiga o no.

CUARTO.- a)El tercer motivo del recurso se refiere a los actos de engaño del art. 5 LCD , en relación con el art. 23 del mismo Texto Legal (páginas 14 a 18 del recurso).

Sostiene la apelante que la deslealtad denunciada radica en el hecho de que sabiendo Magma que en 2015 no podía prestar el servicio de mantenimiento de los servicios comunes, lo incluya en el folleto, es decir,'construye y difunde una oferta asombrosamente atractiva sobre la base de un servicio que no podía prestar', no siendo la cuestión'si la demandada puede o no puede ofertar el mantenimiento de los servicios comunes, ni tampoco si PSNS deberá prestar este servicio de por vida o quien deberá prestar este servicio en el futuro'.

b)El motivo se desestima.

Es evidente que el hecho de que la demandada incluya en el folleto el servicio de mantenimiento de las zonas comunes no es constitutivo del acto de competencia desleal tipificado en el apartado 1º del art. 23 LCD ('afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto'),por el mero hecho de que ese servicio no lo podrá prestar hasta que los propietarios de las instalación resuelvan los contratos de mantenimiento con PSNS, ya que dicho precepto se refiere exclusivamente a la conducta del competidor que ofrece un bien o servicio ilegal, lo que si acaecía, p.e., en el supuesto de'juego de póker ofrecido en el sitio web de las demandadas'resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2229).

QUINTO.- a)El cuarto motivo del recurso se refiere a los actos de comparación del art. 10 LCD , en relación con el art. 7 del mismo Texto Legal (páginas 19 a 26 del recurso).

En el mismo, por un lado, hace la parte apelante un examen de la prueba practicada, achacando al juez de lo mercantil haberla valorado de forma errónea por concluir que se trataba de ofertas de productos distintos que producen un resultado igual, ya que eran mucho más completos los servicios que prestaba PSNS y por eso'necesariamente más caros'.

En concreto dicha parte se refiere a que mientras Magma presta un servicio monitorizado, consistente en una'escueta monitorización'de la producción de cada instalación, explicándose en la página 13 del propio folleto el'exiguo servicio que presta', cual es hacer'una monitorización del contador para verificar que la producción es óptima',es decir que no se acercan a la instalación salvo una vez al año, PSNS no sólo presta un servicio exclusivamente presencial sino también un servicio monitorizado, monitorizando otros parámetros que no monitoriza Magma como, por ejemplo, la potencia instantánea u otros parámetros y no sólo la producción de las instalaciones (documento núm. 3 demanda).

Por otro lado, la parte apelante sostiene que es desleal la actuación de Magma al anunciar fabulosos ahorros en el folleto sin explicar al mismo tiempo las diferencias de los servicios prestados por PSNS, pues el problema no es que un servicio sea más caro y otro más barato, sino que se presenten como absolutamente iguales.

b)El motivo se estima.

b.1 Como se alega en el mismo el informe del Sr. Juan Miguel , impugnado por la parte actora en la audiencia Previa, versa sobre el documento núm. 8 del escrito de contestación, que es una oferta de Magma elaborada con posteridad a la interposición de la demanda y donde no se realiza comparación alguna con los servicios prestados por PSNS, ni se alude a'fabulosos ahorros para el cliente',por lo que es diferente a la oferta aportada como documento núm. 10 de la demanda, lo que reconoció el propio perito (minuto 11:07).

Sin embargo, el juez de lo mercantil se remite a las'conclusiones'del citado informe, lo cual es sorprendente ya que ninguna trata la cuestión ahora debatida, cual es si el servicio que presta Magma es comparable al prestado por PSNS, sino que las mismas aluden a que el 'alcance de los servicios descritos en la oferta comercial es claro y sencillo',el'plan de actuación básico cumple con la normativa actual vigente',la'oferta es adaptable a las nuevas condiciones de retribución de las instalaciones solares fotovoltaicas'y la'oferta económica puede ser comparable a las de otras empresas de mantenimiento de la zona, tanto en alcance de servicios como en valoración económica de la prestación de los mismos'.

Por tanto la valoración probatoria de la sentencia apelada es errónea.

Con reiteración viene señalándose que al valorar los dictámenes periciales el juez no puede incurrir en la arbi¬trarie-dad, sino que debe motivar su deci¬sión, 'según las reglas de la sana críti¬ca' [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, ¬87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 1091¬72)], teniendo en cuenta que'la fuerza probato¬ria de los dictámenes pericia¬les reside esen-cialmente, no en sus afirma¬ciones, ni en la condi¬ción, catego¬ría o número de sus autores, sino en su mayor o menor funda¬mentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en princi¬pio aque¬llas afirmaciones o conclu¬siones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del aleja¬miento al interés de las partes'[ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

b.2 Además, esta Sección considera correcto el examen de la prueba realizado en el recurso.

- Los testigos Sr. Luis Pablo , gerente de la empresa Heliosolar (minutos 9:45 a 47) y Marco Antonio , ingeniero de la empresa Tudela Solar (minutos 10:48 a 51), coincidieron en que un control presencial diario de las instalaciones adicional a la monitorización telemática es necesariamente más caro que un sistema de control exclusivamente telemático complementado con una visita anual, pero que a la larga redunda en una mejora continuada de la instalación, en una más larga vida de la misma y en un ahorro importante de los costes de mantenimiento correctivo (reparación de averías).

En concreto el Sr. Marco Antonio señaló que una persona puede monitorizar muchos parques pero no sabe realmente lo que ocurre en ellos, pero con el control presencial se detectan muchas averías pequeñas que pueden repercutir en averías más grandes, por lo que con el control telemático'a lo mejor'se ahorra personal pero saldrá caro el mantenimiento correctivo.

Y el Sr. Luis Pablo que los costes son más caros con el control presencial, pero conlleva ventajas.

En el mismo sentido declaró el director técnico del parque solar de Villafranca, Sr. Arsenio (minutos 10:25 a 28).

Este testigo tras explicar las diferencias entre los servicios presencial y telemático, señaló que PSNS prestaba ambos servicios, lo que requería una plantilla amplia (entre 13 y 18 empelados) y que el servicio telemático que prestaban incluía tanto el control de producción de las instalaciones como de las propias máquinas y datos meteorológicos, refiriéndose además a la importancia de la inspección visual y de la atención, por ejemplo, al ruido producido por la maquinaria, y otros métodos presenciales para determinar si las instalaciones pueden estar próximas a sufrir una avería.

- El perito Sr. Juan Miguel manifestó en la vista que la tendencia actual, ante el descenso del precio de la producción de energía eléctrica, es intentar conseguir el mayor ahorro y por ello se tiende a instalar sistemas de monitorización en los parques que reduzcan la presencia constante de técnicos y que sean igual de efectivos (minutos 10:59 a 11:03).

Pero también reconoció que tal eficiencia se conseguiría únicamente con sistemas modernos de monitorización que abarquen un amplio espectro de parámetros a controlar a distancia, lo que podría aproximar la eficiencia del sistema a la de vigilancia presencial, siendo lo ideal tener una monitorización tanto mecánica como electrónica, manifestando desconocer qué tipo de monitorización tiene Magma en el parque de Villafranca (minutos 11:08 a 11 y 14).

- El Sr. Conrado , responsable de mantenimiento de Magma, reconoció que ofrecían exclusivamente un mantenimiento telemático, que la monitorización sólo detecta una avería cuando hay una falta de producción (minuto 11:31) y que iban un mínimo de dos veces al año al parque solar (minuto 11:37).

b.3 En realidad, como también se alega en el recurso, el juez de lo mercantil no explica suficientemente las razones que le llevan a entender que no hay omisiones engañosas en el folleto de Magma a la hora de compararse con PSNS, ni tiene en cuenta que la cuestión'a dilucidar no es si el precio es caro o barato o si es un precio de mercado, ni si alguna empresa del sector presta un servicio de mantenimiento con un alcance reducido y similar al de Magma o si existen otras empresas que conciben el servicio de mantenimiento como un servicio de alcance más amplio o si el servicio prestado por Magma cumple con las mínimas recomendaciones de un determinado organismo público, sino si el servicio que presta Magma es comparable al que presta PSNS'.

El apartado b) del art. 10 LCD establece que la comparación'se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio'.

La prueba practicada ha acreditado como característica esencial, verificable y representativa del servicio prestado por PSNS que es al mismo tiempo presencial y monitorizado, monitorizando otros parámetros que no monitoriza Magma como, por ejemplo, la potencia instantánea u otros parámetros y no sólo la producción de las instalaciones, constituyendo una omisión engañosa del art. 7 LCD haber ocultado esa información en el folleto, al ser'necesaria'para que los propietarios de instalaciones del parque solar de Villafranca pudieran adoptar una decisión sobre qué empresa debía prestar el servicio de mantenimiento'con el debido conocimiento de causa', lo que contraviene la prohibición del apartado e) del art. 10 LCD .

b.4 En la página 17 del escrito de oposición al recurso la demandada alega que en'ningún documento'menciona a PSNS'y no existe comparación en ninguna de sus manifestaciones escritas o verbales, por lo que es PSNS quien se siente aludida, no Magma quien menciona o se compara',sin tener en cuenta que no es necesario que la referencia al competidor sea expresa, bastando que sea implícita [ STS 22 febrero 2006 (RJ 2006, 828)], lo que sin duda acaece en el caso ahora enjuiciado, ya que al informar el folleto de los gastos que asumen los propietarios de las instalaciones del parque solar de Villafranca por el servicio de mantenimiento('gastos actuales de explotación por torre de 25KW'- folio 82), contiene una referencia implícita a PSNS por ser la empresa que presta ese servicio.

SEXTO.- a)El quinto motivo se refiere a la práctica señuelo del art. 22.1 LCD (página 29 del recurso).

Tras señalar que'nada tiene que alegar'en relación a una eventual venta a pérdidas, la apelante se remite al'escrito de demanda y a todo lo hasta aquí expuesto'.

b)El motivo se desestima por hacer'supuesto de la cuestión',ya que parte de un hecho negado en la sentencia apelada, no combatida en este concreto extremo, cual es que el precio ofertado en el folleto no era real.

SÉPTIMO:Al estimarse el motivo procede declarar la deslealtad del acto y ordenar su cese, pero rechazar la acción de rectificación al no contener el folleto información engañosa, incorrecta o falsa.

Para fundamentar la acción de indemnizatoria, en la demanda se alega, por un lado, que es'evidente'que PSNS ha sufrido daños y perjuicios como consecuencia de la competencia desleal de la demandada, entre ellos la'indiscutible e injusta pérdida de reputación'frente a los clientes del parque solar de Villafranca, valorando los daños morales causados a su imagen en 40.000 €, así como la pérdida de 'varios contratos de operación y mantenimiento hasta la fecha, sin hablar de los gastos administrativos y jurídicos derivados del ejercicio de las presentes acciones de defensa'.

Por otro,'en lo que se refiere a la diferencia de facturación producida por la injerencia desleal de Magma',se señala'la cantidad de 17.626 euros para 2015', pudiendo estimarse 'a día de hoy'en'otros 45.000 euros para 2016',pérdida ésta de facturación que supone una'pérdida real'de 6.200 €, ' correspondientes al efectivo beneficio industrial dejado de percibir, sin perjuicio de que la misma pueda verse incrementada hasta el momento en que termine el procedimiento judicial, por lo que se solicitará su concreción definitiva en fase de ejecución de sentencia'.

Sin embargo, no procede conceder la indemnización solicitada por daños morales al no haberse apreciado la comisión del ilícito competencial del art. 9 LCD .

Tampoco la indemnización solicitada por lucro cesante.

La jurisprudencia aplica un criterio restrictivo en la estimación del lucro cesante, sentando como doctrina que no puede derivarse de meras hipótesis y suposiciones, ni referir¬se a beneficios posibles, fundados en esperanzas o desprovis¬tos de certidum¬bre, esto es, dudosos o contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas de acuerdo con una probabili¬dad objetiva que tenga presente el curso normal de los aconte¬cimientos y las circuns¬tancias del caso [ SSTS 31 mayo 1983 (RJ 1983, 2956 ) y 7 junio 1988 (RJ 1988, 4823)].

Esta postura jurisprudencial de someter la apreciación de la existencia del daño a la exigencia de la prueba también ha sido aplicada en supuestos de actos de competencia desleal ( SSTS 15 octubre 2001 [ RJ 2001, 9441], 4 julio 2005 [RJ 2005, 5093]), aunque es matizada en otras sentencias que consideran los daños y perjuicios una consecuencia necesaria de la infracción ( SSTS 23 febrero 1998 [ RJ 1998, 1164], 17 noviembre 1999 [ RJ 1999, 8613], 7 diciembre 2001 [RJ 2001, 9936 ] y 19 junio 2003 [ RJ 2003, 4246], 23 diciembre 2004 [ RJ 2005, 81], 1 junio 2005 [ RJ 2005, 6411], 21 junio 2006 [RJ 2006, 4543]), partiendo de la idea de que es difícil concebir situaciones en que el daño no exista,'pues raramente podrá darse la infracción que ningún beneficio reporte al infractor, o ningún perjuicio cause al demandante interesado en que cese la ilicitud, si se tiene en cuenta el interés económico que preside estos ámbitos, generalmente vinculados a actividades empresariales', línea ésta que la sentencia núm. 170/2014, de 8 abril (RJ 2014, 2593)'considera más acorde con la realidad social regulada por la Ley de 1991'.

En el caso enjuiciado, con independencia de que no pueda diferirse la cuantificación del lucro cesante a la fase de ejecución de sentencia, ex art. 219 LEciv , esta Sección no puede tener por acreditado el mismo, aunque se aplique la doctrina jurisprudencial que flexibiliza la carga de la prueba que recae sobre la parte actora, al no aportar dicha parte el correspondiente informe pericial que explicase y justificase los parámetros manejados para fijar la cantidad reclamada por lucro cesante, con expresa referencia a la diferencia de facturación.

OCTAVO.-De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apela-ción interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pamplona , juicio Ordinario 385/2015, la cual se deja sin efecto, y, en su lugar, se estima parcialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

- Se declara desleal la conducta descrita en el fundamento de derecho 5º de nuestra sentencia.

- Se condena a la demandada a cesar inmediatamente en la realización de dicha conducta, con prohibición de repetirla en el futuro.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.