Sentencia CIVIL Nº 345/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 381/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00345/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000381 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diez de Octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 445/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de
Apelación nº 381/18, entre partes, como apelante y demandante CONSGIJÓN 2002, 2.L., representada por
la Procuradora Doña Elena Santiago Cuesta y bajo la dirección del Letrado Don Orlando Concheso Gallo, y
como apelados y demandados DON Fabio , representado por la Procuradora Doña Marta Suárez-Valdivieso
Novella y bajo la dirección del Letrado Don Claudio Turiel de Paz y DON Fernando , representado por la
Procuradora Doña María Isabel Aldecoa Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Juan Ferreiro García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por 'CONSGIJÓN 2002, S.L.' contra DON Fernando y DON Fabio , y, en su virtud, absuelvo a estos dos últimos de todos los pedimentos deducidos contra ellos, con expresa imposición de costas a la parte actora'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Consgijón 2002, S.L. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y al haberse accedido a la práctica de las pruebas propuestas por los apelados, se señaló para la vista del recurso el día 24 de septiembre de 2.018, la que se celebró con asistencia de las partes.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes a tener en cuenta para la resolución de la presente litis, cabe señalar lo siguiente: La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón formuló demanda frente a la entidad Consgijón 2002, S.L., Promotora que había rehabilitado y procedido a la venta de las viviendas que integraban dicha Comunidad, solicitando su condena a la ejecución de una serie de obras a fin de subsanar una serie de patologías existentes en dicho inmueble.

Dicha demanda dio lugar al Procedimiento Ordinario nº 957/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, recayendo sentencia el 24-9-13, habiendo aportado las partes sendos informes periciales, así por la actora el emitido por Doña María Rosa y el de la demandada por el Sr. Melchor . Las obras habían sido ejecutadas por la Constructora Luis Velasco, S.L., habiendo encargado el proyecto básico y de ejecución al Arquitecto Don Fabio y como Director de la ejecución al Arquitecto Técnico Don Fernando .

Dicha sentencia acogió parcialmente la demanda, condenando a la Promotora demandada a la ejecución de determinadas obras del tenor siguiente, y según las patologías advertidas: En cuanto a la cubierta del edificio, se indicó la existencia de una mala ejecución de la pendiente, así como que la cubierta presentaba menos prestaciones que las proyectadas, así deficiente colocación de los desagües, supresión de dos de las tres capas impermeabilizantes previstas, empleo de aislamiento inadecuado, así como humedades de filtración en el edificio. En orden a su reparación, se acogió la sentencia a la propuesta de la Sra. María Rosa , consistente en una reparación integral.

Respecto a las albardillas de remate del peto, alude la sentencia a una defectuosa ejecución, de modo que las mismas no fueron sustituidas, habiéndose colocado sobre las antiguas unas planchas de cobre selladas con adhesivos asfálticos con falta de planeidad, incluso en zonas concretas no volaban 2 cm del paramento, de modo que la falta de goterón había determinado la filtración de agua en la cámara de cerramiento. En cuanto a la reparación, asimismo el Juzgadorse decantó por la pericial propuesta por la Sra.

Perito antes citada.

Por lo que se refiere a los pavimentos de las terrazas, se señaló que el material colocado había sido inidóneo, diferente del proyectado, gres que se fractura con el peso habida cuenta que se trata de un sistema de baldosas flotantes. Se acordó su reparación con material idóneo, aunque no necesariamente como el proyectado.

En cuanto a las filtraciones en fachada y daños interiores, se señala en la sentencia citada que la Promotora llevó a efecto sin éxito por tres veces el sellado de las juntas. El Sr. Melchor , en su día, había señalado que el defecto estaba en un sellado incorrecto; por su parte, la Sra. María Rosa apuntó a una retirada del aplacado de granito, admitiendo que la filtración podría producirse por las que se hallaren deterioradas y por las juntas. La reparación que se acordó en la sentencia fue un nuevo sellado y la reparación de una placa que contenía una fisura, tachando de desproporcionada la solución de la Sra. María Rosa . Por lo que hace a los daños interiores de las viviendas, su reparación fue acogida en los términos de la pericial de la Sra. Álvarez, sin objeción de contrario.

Finalmente, respecto a las filtraciones en los trasteros, la sentencia señaló que la Promotora debió haberlos entregado perfectamente aislados, de modo que debería reparar el defecto conforme el informe de la Sra. María Rosa , quien aludió a humedades por capilaridad en los tabiques delimitadores del área de los trasteros.

La Comunidad de Propietarios formuló recurso de apelación centrado exclusivamente en el pronunciamiento relativo a la reparación de la fachada, que entendió debería ajustarse a la forma expuesta por la Sra. María Rosa , esto es, retirada del aplacado y tratamiento posterior. Ello dio lugar a la sentencia de 24-2-2.014 de la Sección Sexta de esta Audiencia, que acogió el motivo.

El 9-3-2.016 la Comunidad instó demanda de ejecución, señalando que la Promotora ya había ejecutado las obras exteriores en terrazas, albardillas y fachadas, restando las interiores en cuatro viviendas, pese a haber transcurrido más de dos años desde la condena, dictándose el 4-4-2.016 auto despachando ejecución.

Cabe indicar por otro lado que en su informe la Sra. María Rosa , que había realizado varias visitas al inmueble, ejecutado calicatas y estudiado el proyecto básico y de ejecución, señaló que el Sr. Fabio no tenía previsto actuar sobre las albardillas, ni se contemplaba medida alguna a aplicar en los trasteros (planta sótano 1), y concluyó a modo de resumen que la solución constructiva de la cubierta no respondía a la prescrita en el proyecto, que el revestimiento exterior del cerramiento de la fachada, que no era objeto de rehabilitación, se presentaba muy deteriorado en su rejunteo y que las terrazas se ejecutaron con material inapropiado.

El Visado del proyecto de ejecución había sido en marzo de 2.003, la licencia de obra en noviembre de 2.003, mes de inicio de los trabajos, siendo la fecha de fin de obra el 23-2- 2.005.



SEGUNDO.- La mercantil Consgijón 2002, S.L. presentó demanda frente al Sr. Fabio y al Sr. Fernando ejercitando las acciones de repetición del art. 17 y 18 de la LOE, así como la de responsabilidad contractual.

Señala la demandante que en virtud de lo resuelto en el PO 957/12 del Juzgado nº 11 de Oviedo, había procedido a la ejecución de las labores y obras de reparación efectuando los desembolsos necesarios para ello, aportando informe del Sr. Melchor (recuérdese que este mismo Perito había emitido dictamen en dicho P.O.) en el que se explicaban los diversos trabajos realizados por dicha demandante en cada uno de los elementos o partes del inmueble, con indicación de cuáles de los defectos que había sido necesario subsanar se referían a defectos de proyecto, y por ello imputables al arquitecto Sr. Fabio , y cuáles se referían a defectos de ejecución, y por tanto achacables al Arquitecto Técnico Sr. Fernando .

Concretamente, el Sr. Melchor entendió en dicho informe como defectos de ejecución los referentes a la azotea y pavimentos en las terrazas, como defectos de proyecto las albardillas y fachada, y en cuanto a los trasteros, defectos de proyecto y de ejecución.

Señala la parte en el escrito rector que las reparaciones derivadas de defectos de proyecto importaron 45.784,96 euros y las derivadas de defectos de ejecución 20.620,30 euros. Interesó la condena solidaria de ambos demandados al abono de dichas cantidades (66.405,26 euros en total), Subsidiariamente, la condena al Sr. Fabio en 45.784,96 euros y al Sr. Fernando en 20.620,30 euros; subsidiariamente, al abono cada uno de la cantidad que se declarase de su cargo. De nuevo subsidiariamente, y en virtud de la acción de responsabilidad contractual, se condenase a ambos en cualquiera de las formas antes indicadas.

Los demandados alegaron la prescripción de la acción basada en la LOE, así como la inadecuación de la acción de responsabilidad contractual, con independencia de su falta de contenido. En cuanto a los defectos constructivos, los achacan ya a la falta de intervención en el proyecto, ya a tratarse de vicios de ejecución puntuales o debidos a la exclusiva voluntad del Promotor. Aportaron a tal efecto sendos informes periciales emitidos por los Sres. Jesús Luis y Juan Pedro .

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda, de un lado, considerando prescrita la acción de repetición basada en la LOE y, de otro, la falta de concreción acerca de los deberes contractuales que pudieron haber sido conculcados, ya que según los hechos de la demanda se responsabilizaba a los demandados por fallos en el proyecto y deficiencias a la hora de la dirección de la ejecución, generando defectos constructivos, todo ello aplicable a la primera de las acciones señaladas. Contra tal resolución se alza la demandante.



TERCERO.- Como motivos de su recurso alega, en primer lugar, error en la interpretación y aplicación del plazo de prescripción de la acción de repetición del art. 18-2 de la LOE; en segundo lugar, alega incongruencia omisiva al no haber analizado la sentencia la acción de repetición basada en los art. 1.145 y 1.158 del CC; en tercer lugar, mostró desacuerdo respecto al rechazo de la acción derivada de responsabilidad contractual, ratificando respecto al fondo del asunto su pretensión resarcitoria en cualquiera de las formas postuladas.

Comenzando por abordar la cuestión de la prescripción de la acción de repetición, señala el art. 18-2 de la LOE lo siguiente: 'La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial'.

La recurrente sostiene que dicho plazo no podría empezar a computarse sino desde el momento en que la cantidad que sería posible repercutir fuere líquida, lo que se habría producido en el año 2.016; mas frente a esta alegación cabe señalar que el precepto es claro y por ello su interpretación no arroja dudas respecto a resultar la fecha de la firmeza de la sentencia de 23-2-2.014, la inicial al efecto de fijar el plazo de los dos años, de ahí que lo resuelto sobre este extremo en la recurrida ha de ser refrendado, con rechazo del motivo.

Por lo que respecta a la denunciada incongruencia omisiva, no lo es tal, por cuanto lo dispuesto en los art. 1.145 o 1.158 del CC sobre la posibilidad de repetir queda subsumido en la acción que acaba de mencionarse.

Respecto a la acción por culpa contractual, la sentencia de esta Sala de 1-9-2016 señaló su compatibilidad con la acción derivada de los arts. 17 y 18 de la LOE, siendo pues admisible la coexistencia de ambas, siendo otra cuestión si resulta procedente el acogimiento de la acción de responsabilidad contractual cuando, aún invocándose formalmente los preceptos relativos a las obligaciones y contratos, los hechos, causa de pedir y el propio suplico de la demanda hacen referencia a la responsabilidad de la LOE. Como señala la sentencia de 5-5-2015 del TS, que cita la referida de este Tribunal, ' Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato.

El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma'.

En el presente caso, examinada la demanda se señala expresamente que se está ejercitando con carácter subsidiario la acción derivada de incumplimiento contractual, con cita de la normativa oportuna, y señalando que ha existido un incumplimiento de las obligaciones que para dichos profesionales se derivan del encargo encomendado y que generan su obligación de indemnizar, si bien ha de reconocerse que tal indicación se hizo de un modo genérico.

Aun así, y dando en principio por sentado el ejercicio de dicha acción, con dicho escrito rector se aportó el contrato concertado por la actora con el Sr. Fernando , en el que se señala que éste se obliga a cumplir el encargo, estando obligado a llevar a cabo las tareas de la dirección técnica con toda diligencia e impartir las instrucciones derivadas de sus competencias profesionales, bien de forma verbal, bien mediante anotaciones en el Libro de Ordenes. Si bien es cierto que no se aportó el contrato celebrado con el arquitecto Sr. Fabio , sí se aportó la hoja de liquidación de la obra emitida por el Colegio de Arquitectos, así como justificante del abono de los honorarios, por lo que es obvio que ello prueba la existencia del contrato, cuyas obligaciones por parte del técnico no podían ser otras que las derivadas de realizar las tareas propias de su cargo.



CUARTO.- Partiendo de lo expuesto, y entrando por ello a dirimir sobre la responsabilidad contractual, cabe señalar como punto previo que la demandante, con independencia de que entre otros pronunciamientos interesó la condena solidaria, aportó como base de su pretensión un informe pericial en el que se discrimina claramente cuáles resultan defectos de proyecto y cuáles de ejecución, de modo que los primeros se referirían a las albardillas y fachada, los segundos a la azotea y terrazas, y a ambos los vicios achacados a los trasteros.

Como se ha señalado en la sentencia de 1-9-2016 antes mencionada, ' En el supuesto del Arquitecto Director de la obra, éste debe verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno; resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; elaborar, a requerimiento del Promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto ajustadas a la legalidad y que vengan exigidas por la marcha de la obra; suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos y, en fin, elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al Promotor, con los visados que fueran obligatorios.

Por último, el Aparejador o Arquitecto Técnico, Director de la ejecución de la obra, ha de responsabilizarse de la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Para ello habrá de verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas; comprobar los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del Director de obra; consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas y suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas'.

Así las cosas, en el caso, y dejando a un lado la cuestión de los defectos atinentes a los trasteros, cuya causa no ha podido ser claramente determinada, procede examinar si los vicios correspondientes a la fachada y albardillas, achacables como se dijo a un defecto de proyecto, han derivado de una falta de cumplimiento de sus obligaciones por el Sr. Arquitecto y si los correspondientes a la azotea y terrazas son imputables por igual razón al Sr. Aparejador.

En cuanto a las albardillas, es lo cierto que quedó acreditado que el proyecto de rehabilitación de la vivienda, que recordemos era parcial, no consta se concertase su sustitución o previsión sobre tales elementos, habiendo señalado en el acto de la vista ante este Tribunal el Sr. Jesús Luis que no era previsible en el momento de la elaboración del proyecto que fuera determinante abordar tales elementos, lo que no ha sido contradicho, de modo que las actuaciones posteriores realizadas, obviamente fuera de proyecto, o el hecho de si a la postre resultó que era conveniente acometer su reforma, como así parece, no pueden imputarse a la dirección de la obra.

Respecto a la fachada, quedó claro que la intervención proyectada se hizo sobre una pequeña parte (algo más de 17 metros cuadrados), sin más actuación sobre los cerramientos existentes, siendo así que las filtraciones no fueron detectadas en dicha zona. Las aparecidas lo fueron cuatro años tras la ejecución de la obra, habiendo intentado la Promotora su sellado en varias ocasiones sin resultado positivo. No existen, pues, motivos para achacar o imputar al Arquitecto dichos daños.

Pasando ahora a lo que la demandante ha señalado como defectos de ejecución, de un lado es lo cierto que en la realización de la azotea no se siguieron las especificaciones del proyecto, así no se cambiaron las pendientes, no se ejecutó la canaleta prevista, sino que se aprovecharon los sumideros, y tampoco se empleó el aislamiento indicado. Por lo que hace a las terrazas, se empleó un material distinto al proyectado.

Ciertamente todo apunta a que ello fue debido a que el propio Promotor quiso abaratar la obra, y que además eligió el material, lo que no sería obstáculo a la obligación del Arquitecto Técnico de velar porque la ejecución se ajustase al proyecto y que el material fuere el previsto, o cuando menos uno similar; ahora bien, estando la acción examinada fuera del ámbito de la LOE, como se ha dicho, y ciñéndonos al ámbito contractual, si en efecto ello fue decisión del Promotor, tal actitud supuso una limitación al inicial contenido obligacional al alterar el mismo, por lo que no cabe concluir que por parte del Aparejador se hubiere producido un incumplimiento contractual, dada la actuación de la otra parte contratante. Y estas consideraciones, a mayor abundamiento, serían de aplicación a la relación contractual entre la demandante y el Director de la obra.



QUINTO.- En cuanto a las costas, no obstante el rechazo del recurso, la Sala estima que las propias circunstancias concurrentes abocan a hacer uso de la facultad de su no imposición respecto a las de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Consgijón 2.002, S.L. contra la sentencia dictada en fecha quince de mayo de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.