Sentencia CIVIL Nº 345/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 113/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00345/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0006253
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000540 /2017
Recurrente: Ángel Daniel
Procurador: NURIA ROMAN MASEDO
Abogado: MARIA JESUS FERNANDEZ GARRIDO
Recurrido: Felicidad
Procurador: MARTA DIAZ AMOR
Abogado: GENARO MARIO FERNANDEZ DE AVILES
S E N T E N C I A
Nº 345/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000540 /2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000113 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Ángel Daniel , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NURIA ROMAN MASEDO, asistido por el Abogado D. MARIA JESUS
FERNANDEZ GARRIDO, y como parte demandada-apelada, Felicidad , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ AMOR, asistido por el Abogado D. GENARO MARIO FERNANDEZ DE
AVILES, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 12-02-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar la demanda formulada por la Procuradora Doña Nuria Román en nombre y representación de Don Ángel Daniel contra Doña Felicidad representada por la Procuradora Doña Marta Díaz Amor. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas por cambio sustancial de circunstancias acordadas en sentencia firme de procedimiento contencioso de divorcio, interpone recurso de apelación la representación de D. Ángel Daniel , suplicando, con su revocación, se deje sin efecto la atribución del domicilio conyugal a la demandada, doña Felicidad , sin hacer especial asignación a ninguno de los cónyuges, y que se establezca la obligación del demandante y demandada de abonar el 50% de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal, contraído con la Caja España-Duero Grupo Unicaja.



SEGUNDO.- Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.



TERCERO.- En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, la misma se atribuyó en la sentencia de divorcio a la demandada y su hija, por aplicación del art. 96 del CC.

Como ya hemos dicho en supuestos anteriores, como en sentencia de 1 de junio de 2016, 'La asignación de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y a los progenitores a los que le corresponde la custodia sobre ellos ( art. 96 del CC) es una manifestación del principio favor filii, de carácter taxativo que no permite interpretaciones temporales limitadoras ( SSTS 660/2014, de 28 de noviembre, 5/2015, de 16 de enero y las de en ella citadas, así como 282/2015, de 18 de mayo entre otras muchas).

Ahora bien, cuestión distinta es cuando los hijos llegan a la mayoría de edad, en cuyo caso ya no opera tal asignación obligatoria, procediendo en tal caso la revisión de dicha medida ( SSTS 315/2015, 29 de mayo, 603/2015, de 28 de octubre, 176/2016, de 17 de marzo, entre otras).

Por su parte, como señalan las SSTS de 5 de septiembre de 2011, 14 de noviembre de 2012 y 12 de febrero de 2014 '...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

En el mismo sentido STS de 29 de mayo 2015.

El art. 96 del CC norma que no habiendo hijos -situación que se asimila a los casos de que sean mayores de edad- podrá acordarse que el uso de la vivienda familiar, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.' Pues bien, en este caso, la hija de los litigantes nació el 15 de mayo de 1996, con lo que cuenta en la actualidad con 22 años de edad, con lo que es obvio que alcanzó hace años la mayoría de edad, con lo que no opera la razón de la atribución preceptiva del uso y disfrute de la vivienda familiar al progenitor custodio y prole menor, que impone el art. 96 del CC.

Y ello con independencia de que la hija continúe viviendo con la madre o en el domicilio de los abuelos, por lo que realmente la prueba interesada por la parte apelante, que fue denegada, en definitiva resulta innecesaria para la decisión del motivo del recurso.

Pues bien, en este caso, el Tribunal considera prudente la atribución temporal del uso de la vivienda común a favor de la mujer por seis meses, que consideramos tiempo prudencial para poder conseguir la demandada otra morada, máxime cuando ya venía disfrutando la demandada desde de la vivienda hace unos cuatro años, una vez que su hija alcanzó la mayoría de edad.



CUARTO.- Cabe entrar ahora a resolver sobre el último motivo del recurso de apelación, que se refiere a la revisión del pronunciamiento firme de la sentencia dictada por este tribunal, resolviendo recurso de apelación, de fecha 9 de marzo de 2010, relativo a la atribución en exclusiva al marido el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin condicionante en el tiempo, que en la demanda de modificación de medidas se pretende se establezca la obligación del demandante y demandada de abonar el 50% de las cuotas mensuales del referido préstamo, tal como se dispone en la sentencia que se pretende modificar para las restantes deudas de la sociedad de gananciales.

Pues bien, de conformidad con la actual doctrina jurisprudencial es desafortunada la expresión cargas del matrimonio respecto del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, puesto que el mismo se disolvía por la sentencia de divorcio, constituyendo pues una deuda de la sociedad de gananciales.

Así, la STS 991/2008, de 05 de noviembre, ya proclamaba que la hipoteca que grava el piso, que constituye la vivienda familiar, no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 d) CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2ª CC. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante.

Por su parte, la STS 188/2011, de 28 de marzo, insistiendo en ello señala que los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. Y fija la doctrina de que 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC'. En todo caso, se señala en dicha resolución, 'se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen'.

Lo que se reitera en SSTS de 26 de noviembre de 2012, 20 de marzo de 2013, 17 de febrero de 2014, 21 de julio de 2016, 21 de septiembre de 2016 y 24 de abril de 2018 que disponen que el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar no constituye carga del matrimonio a los efectos de los dispuesto en los citados artículos 90 y 91 CC. Puesto que de la amortización del préstamo habrá de responder quien lo suscribió pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios.

Por tanto, conforme a la doctrina jurisprudencial señalada cabe estimar el motivo del recurso dejando sin efecto el pronunciamiento que se interesa de la sentencia de divorcio, dado que el pago de las cuotas del préstamo hipotecario afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, que deberán satisfacerse según lo previsto en el título de constitución y será al liquidar el régimen económico matrimonial de los litigantes en que, en su caso, quien satisfaga dichas cuotas podrá hacer valer tal crédito, pues la deuda en principio ha de ser satisfecha por ambas partes por mitad al ser bien ganancial.



QUINTO.- Procede por tanto la revocación, en el sentido antes referido, de la sentencia apelada, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, dada la naturaleza de este procedimiento propio del derecho de familia, pese a la estimación de la demanda ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en procedimiento de modificación de medidas definitivas, la que revocamos, dejándola sin efecto, y dictamos otra nosotros, en la que estimando la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel contra Dª Felicidad , se acuerda modificar las medidas contenidas en la sentencia de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de A Coruña, en el sentido de que la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, sita en A Coruña, CALLE000 NUM000 , portal NUM001 , NUM002 a doña Felicidad , lo será durante el tiempo de seis meses desde la fecha de la presente resolución; y dejamos sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución en exclusiva al marido el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento cuarto de esta resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.