Sentencia CIVIL Nº 345/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 266/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0108132
Recurso de Apelación 266/2018 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1035/2014
APELANTE: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. y CAJA DE
AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA
PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
APELADO: D./Dña. Eulogio
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº 345/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1035/2014,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 266/2018
seguidos entre partes, de una, como parte demandanteapelado DON Eulogio representado por
la Procuradora SRA. DE ZULUETA LUCHSINGER y de otra como demandado- apelante BANCO DE
CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU, representado por el Procurador SR.
TORRECILLA JIMÉNEZ.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, en fecha 5 DE Diciembre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1º.- ESTIMO la demanda formulada por la representación de D. Eulogio contra BANCO CEISS, S.A.

2º.- Declaro la nulidad de la orden de adquisición de obligaciones subordinadas BANCO CEISS SAU por importe de 9000 euros a que se contrae el proceso, con restitución a la parte actora de la cantidad invertida a cambio de la devolución de las acciones producto del canje con el interés legal desde la fecha en que se materializó la inversión minorada con la cantidad que hubiese percibido la parte demandante en concepto de devengo de intereses de los cupones.

3º.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la parte demandante apelada y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día trece de Junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se señalarán.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por el Sr. Eulogio , se presentó demanda interesando fuese anulada la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009 que había suscrito y cuantos documentos y contratos tuvieran relación con esta inversión, y, subsidiariamente fuese resuelto, al considerar que no había sido informado en debida forma de las características y riesgos el producto, y, en consecuencia, que en la contratación existía vicio del consentimiento, que debía ser apreciado o, en su caso, incumplimiento grave de la demandada.

El Banco se opuso a la demanda, alegando caducidad, imposibilidad de anular un contrato extinguido, y respecto del fondo, que cumplió fielmente con el deber de información impuesto, que el actor conocía el producto y decidió contratarlo, y, que en consecuencia, no era procedente anularlo o resolverlo.

La Sentencia, tras negar que la acción estuviera caducada, consideró que no había cumplido la entidad financiera el deber de información impuesto provocando error en el consentimiento y la declaración de nulidad, con las consecuencias restitutorias que señalaba.

Contra la anterior resolución se ha interpuesto el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que a continuación se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, al considerar, por las razones que exponía, que la Sentencia se ajustaba plenamente a derecho y debía confirmarse.



SEGUNDO.- Enunciación del motivo.- Sobre la imposibilidad de declarar la nulidad o resolución de un contrato de híbridos extinguido en aplicación de la Ley 9/2012.

Se argumenta por el apelante que la mencionada ley prohíbe reclamar, fuera de lo dispuesto en el art.

73, ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

La cuestión ha sido resuelta por resoluciones de distintas Audiencias, desestimándola, pues en este supuesto se trata de solicitar la declaración de nulidad o resolución del contrato, fundado en vicio relacionado con el incumplimiento del deber de información, y, por tanto, no se acciona sobre la base de la ejecución de la gestión de instrumentos híbridos.

Así lo señala por todas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de Abril de 2016, al señalar: '' Sin entrar al examen de toda la complejidad del proceso de re-estructuración bancaria a que estuvo sometida la entidad emisora de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas , el artículo 49.2 Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, se enuncia como 'Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada ' y el punto 2 dice: 'Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada '.

En el caso presente, no se trata de que los actores estén solicitando no asumir las pérdidas de la entidad; tampoco están pidiendo perjuicios que le ocasione 'una acción de gestión de instrumentos híbridos', porque los demandantes no atacan el acto o negocio de la venta de los híbridos al Fondo de Garantía de Depósitos, venta válida y plenamente eficaz (amén de que no se trae a juicio a dicho organismo), sino que los actores reclaman los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones (legales) informativas en la contra tación de los productos híbridos, lo que de manera alguna está excluido o renunciado ni por tal ley ni en el contra to de tal venta, es más, ya expresaron a la entidad a la hora del canje con venta que no renunciaban al ejercicio de las acciones legales que le asistieran por aquella contra tación (Doc.11 demanda). La interpelación por responsabilidad civil y los daños objeto de reclamación no traen causa de tal venta de acciones, donde tendría aplicación el precepto, sino del momento de la contratación de las obligaciones subordinadas /participaciones preferentes'.' Además, el Tribunal Supremo, ya se ha pronunciado, estableciendo en Sentencia de 2 de Marzo de 2018 : 'La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre (RJ 2017, 4684) que , con cita de la anterior sentencia 448/2017 de 13 de julio (RJ 2017, 3961) , ha declarado lo siguiente: '[...] no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

'Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (RCL 2012, 1558) , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' En consecuencia, el motivo se desestima.



TERCERO.- Enunciación del motivo.- Sobre la caducidad de la acción.

La Sentencia apelada establece que el cómputo del plazo del art. 1301 CC, empieza con la consumación del contrato identificando este momento con el canje obligatorio que tuvo lugar en el año 2013, por lo que habiendo sido presentada la demanda en Julio de 2014, desestima la caducidad La conclusión que se establece en Sentencia debe mantenerse, pues se basa en los criterios establecidos por la jurisprudencia para el cómputo del plazo de caducidad en las acciones ejercitadas solicitando la anulación por vicio en el consentimiento de contratos como el presente, y, porque respecto de las obligaciones subordinadas, si bien de otra entidad bancaria, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de Marzo de 2018, ha fijado como dies a quo del plazo el antes señalado, es decir, el del canje por acciones: ' La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013 ) y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.'

CUARTO.- Enunciación del motivo.- De la acreditación de la información recibida por la parte actora y del cumplimiento por parte de la obligación de información establecida en los art. 78 bis y 79 bis de la LMV Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2018: ' En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.' Se alega que la documentación escrita y entregada fue suficiente para que el cliente conociera las características y los riesgos del producto contratado, pero en la orden aportada y folleto no se explicitan con la relevancia necesaria esas cuestiones, sin que esté acreditado que de otra forma se transmitiera al cliente la completa información sobre el producto que es requerida (art. 79 bis LMV), no consta el estudio de la idoneidad para el cliente, salvo las deducciones que pudieran extraerse del test realizado y tampoco análisis de los distintos escenarios que podrían producirse y consecuencias en cuanto a pérdidas que podrían darse y, teniendo en cuenta que el apelado no frecuentaba la entidad puesto que vive en el extranjero y que no consta que tenga conocimientos en materia de inversión o financieros, (pues la alegación de que había trabajado como comercial en un banco, de haber quedado acreditado, al desconocerse el tiempo, la tarea concreta asignada y los conocimientos adquiridos, no puede considerarse relevante), debe estimarse por lo anterior que la parte apelante, cuya carga de la prueba tiene impuesta en esta materia, no ha acreditado que le explicaran al cliente las características precisas del producto contratado para prestar el consentimiento necesario, debiendo añadir que como señala la Sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de 7 de Mayo de 2014 'no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, preredactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.' , por lo que como ha reiterado el Tribunal Supremo ' si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.' Debe significarse que los correos a los que alude el Banco no prueban el conocimiento del producto contratado, pues aunque el cliente haga referencia a 'subordinadas' o al 'producto', eso no implica, como es exigible, que esté acreditado que conociera sus características y riesgos, y más al contrario, en el correo de fecha 3 de Diciembre de 2013 (folio 135) manifiesta 'sigo leyendo toda la información -compleja y solicitando opiniones con la finalidad de tomar una decisión', lo que implica que estaba tratando de comprender el producto y su funcionamiento cuatro años después de la contratación, implicando todo lo anterior que no pueda considerarse que concurra el error en la valoración de la prueba que se alegaba y, en consecuencia el motivo analizado deba ser desestimado.



QUINTO.- Enunciación del motivo.- Del enriquecimiento injusto que propicia el desequilibrio en la condena al pago de intereses al no resolver el pago de intereses de la parte actora por la cantidad percibida que debe devolver a mi mandante.

En el desarrollo argumental, señala la parte que la Sentencia no aplica reciprocidad en cuanto al pago del interés legal de las cantidades percibidas, puesto que se lo impone al Banco respecto de la suma que debe reintegrar al inversor, y no a éste, respecto de los cupones percibidos y desde su pago.

El motivo se estima, ya que lo reclamado es la consecuencia que impone el art. 1303 CC tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de Octubre de 2017: Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.'

SEXTO.- Costas de Primera Instancia.

En cuanto a las costas de la Primera Instancia, , se debe mantener el pronunciamiento de la Sentencia apelada, puesto que en demanda, respecto de la restitución de prestaciones, no se excluía el pago de intereses de los rendimientos percibidos ('con todo lo demás que corresponda en derecho') y se estima la demanda ( art. 394 LEC) SEPTIMO.- Costas de esta alzada.

Respecto a costas no se hace expresa imposición de las de este recurso por su estimación parcial ( art.

398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. TORRECILLA JIMÉNEZ en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., contra la sentencia número 342/2017 dictada el día 5 DE Diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, correspondiente al procedimiento de juicio ordinario número 1035/2014.

2º.- REVOCARPARCIALMENTE la sentencia, en el sentido tan solo de adicionar que la restitución de prestaciones que debe realizarse a consecuencia de la nulidad declarada en Sentencia incluye para el actor la obligación de abonar el interés legal de los cupones cobrados desde la respectiva fecha de percepción, manteniendo invariables el resto de pronunciamientos.

3º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. En Madrid a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho. Doy fe.