Sentencia CIVIL Nº 345/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 216/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000216/2018
NIG: 3801741120170002183
Resolución:Sentencia 000345/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000373/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Rogelio ; Abogado: David Rodriguez Delgado; Procurador: Leopoldo Pastor Llarena
Apelante: Violeta ; Abogado: Tamara Conde Pfahl; Procurador: Fatima Esther De Armas Castro
SENTENCIA
Rollo nº 216/ 2018
Autos nº 373/2017
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 .
Iltmos./a Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio n.º 373/2017,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Violeta ,
representada por la Procuradora Dª Fátima E. Armas Castro, y asistida por la Letrada Dª Tamara Conde Pfahl,
contra Dº Rogelio , representado por el Procurador Dº Leopoldo Pastor Llarena, y asistido por el Letrado Dº
David Rodrígez Delgado siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Sandra Peraza San Nicolás, dictó sentencia el veintidós de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Fátima Esther de Armas Castro, en nombre de Dña. Violeta , contra D. Rogelio , representado por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, declarando la disolución del matrimonio de Dña. Violeta , y D. Rogelio , con todos los efectos legales inherentes, y estableciendo las siguientes medidas relativas a la guarda custodia y alimentos de la hija común: PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA. La patria potestad de la menor será compartida por ambos progenitores.

Respecto al régimen de guarda y custodia de la menor, se atribuye a la madre.

RÉGIMEN DE VISITAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO. Se fija un régimen de visitas y comunicación completamente libre y respetando en todo momento los horarios lectivos de la menor, así como las actividades extraordinarias y tareas y/o estudios académicos.

De haber discrepancia en algún momento con dicho régimen, se regirán por el siguiente: A) Fines de semana alternos desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 17.00 horas.

B) En las vacaciones escolares de verano, el padre tendrá en su compañía a su hija durante un mes, Julio o Agosto, previo acuerdo con la madre en cuanto a la fijación de la fecha. En caso de desacuerdo, los años pares la madre elegirá el mes que leconvenga, siendo los años impares el padre quien elija.

C) En las vacaciones escolares de Semana Santa, el padre tendrá en su compañía a su hija uno de los dos periodos siguientes: desde el primer viernes de semana santa a las 17:00 horas hasta el miércoles santo a las 17:00 horas, o desde el miércoles santo a las 17:00 horas, hasta el último domingo de semana santa a las 17.00 horas. En caso de desacuerdo, los años pares elegirá el periodo la madre y los impares el padre.

D) En las vacaciones escolares de Navidad, el padre tendrá en su compañía a su hija uno de los dos periodos siguientes: desde el último día lectivo inmediatamente anterior al inicio de este periodo desde las 17:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 17:00 horas, o desde el4 día 30 de diciembre a las 17:00 horas, hasta el día inmediato anterior al de reanudación del Colegio a las 17:00 horas. En caso de desacuerdo, los años pares elegirá el periodo la madre y los impares el padre. No obstante lo anterior, el progenitor que no tuviera en su compañía al menor los días 25 diciembre y 6 de enero, podrá tenerlo en su compañía a fin de celebrar las festividades desde las 15:00 horas hasta las 17:00 horas.

Los progenitores deberán recoger y reintegrar a la menor, en todo caso, en el domicilio materno.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación diaria de la menor con el otro progenitor bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de la menor.

PENSIÓN DE ALIMENTOS. El demandado deberá satisfacer a la actora, una pensión de alimentos para la hija común, en la cuantía de 250 euros mensuales, dentro de los 5 primeros días de cada mes, a ingresar en la cuenta que designe la madre, y que deberá actualizarce anualmente conforme al IPC.

GASTOS EXTRAORDINARIOS. Se estima ajustado al efecto de cubrir las necesidades de la menor, el fijar que los gastos extraordinarios consistentes en gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, farmacéuticos, oftalmológicos, ortopedia u ortodoncia, que se produzcan en la vida de la menor, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

Líbrese testimonio de esta resolución a las partes, a los efectos legales oportunos.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 250 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre las posibilidades económicas del apelado y que la cantidad señalada no alcanza a cubrir las necesidades de aquella, interesa su incremento a la de 500 euros.- Igualmente denuncia incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre la petición que los alimentos se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda, y que las cargas familiares se abonen por mitad.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Comenzando por el motivo de recurso que viene referido a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección, ente muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).-

TERCERO.- Comenzando por las circunstancias que concurren en la hija menor de edad, tener presente que tiene en la actualidad 13 años de edad, como nacida en NUM000 de 2005, respecto de la que, además de las necesidades propias y normales de su edad, constan como necesidades especiales unos gastos escolares de unos 95 euros mensuales además de la matrícula anual (230 euros) o los derivados de libros y uniformes.- En cuanto a las posibilidades económicas de las partes no se cuestiona en esta alzada que a parte apelante raja con unos ingresos de unos 2.300 euros mensuales. Mayores dificultades tiene la determinación de los ingresos de apelado pues varían dependiendo de las actuaciones y precio que percibe por ellas, y que oscila entre los 800 o 1.000 euros que admite el apelado y los 3.000 euros que sostiene la recurrente.- Debe tenerse presente que desde el cese de la convivencia el apelado ha venido abonando unos 220 euros mensuales para la manutención de su hija, paga las mensualidades del colegio y la mitad de préstamo hipotecario que grava la vivienda, admitiendo incluso unos gastos mensuales de 1.400 euros.- Valorando estos medios probatorios resaltar que coincidimos con la parte recurrente que los ingresos del apelado sean superiores a los por él admitidos, si bien no se acredita su concreta cuantía, pero al margen de ello la cantidad señalada en la instancia, atendiendo a los ingresos de la progenitora custodia y que tampoco la menor presenta unas necesidades especiales, es plenamente adecuada al principio de proporcionalidad que señala la más moderna jurisprudencia, sin que exista causa que justifique su incremento.-

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso se centra en la incongruencia omisiva por no pronunciarse la sentencia recurrida sobre dos pretensiones oportunamente deducidas, a saber, que los alimentos se devengaren desde la fecha de presentación de la demanda, y que las 'cargas familiares' (cuotas de préstamos hipotecarios, de la comunidades de propietarios, IBI etc) fueran satisfechas por mitad.- Y es cierto que dichas pretensiones fueron oportunamente solicitadas por el recurrente en su escrito inicial de demanda, sin que resolución conste al respecto, pero esa omisión pudo y debió denunciarse mediante el oportuno escrito de complemento de sentencia, y al no hacerse así ya no puede invocarse en esta alzada.- Esta denuncia tiene su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida', y que añade a continuación 'Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.- La parte se limitó, tras ser notificada la sentencia, a presentar escrito de interposición del recurso de apelación sin proceder previamente a ello a solicitar el complemento de dicha resolución al amparo del art 215.2 LEC , lo que le impide denunciarlo ahora en esta alzada.- Así, la STS 10 octubre 2011 establece que 'la alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... Es una carga que la Ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( STC 101/1989), de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002 , de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio)', o en la STS 14 de marzo 2012 , al decir que 'el motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

No obstante lo anterior, y teniendo presente que en materia que afecta a intereses de menores deben resolverse las pretensiones que les afecten en cuanto se deduzcan, es cierto que en materia de pensión de alimentos es reiterada la jurisprudencia que declara que aquellos se devengan desde la fecha de presentación de la demanda, pero también lo es que se matiza en los supuestos que el progenitor obligado a su pago ya estuviera abonándolos.- Así, en la muy reciente STS de 2-2-18 el Alto Tribunal expone que: 'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art.

148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces. '.- Y en el caso de autos consta acreditado que el apelado ha venido abonando una cantidad muy similar a la establecida en sentencia e inclusive abonando las mensualidades del centro escolar, por lo que no puede accederse a la pretensión de la recurrente que supondría un doble pago para el apelado.- Y en cuanto a la contribución a las 'cargas del matrimonio', cabe recordar la constante jurisprudencia que sostiene que es ajeno a los pronunciamientos que deben realizarse en un procedimiento de divorcio, sino deudas de la sociedad de gananciales que se incluyen en el art. 1362.2 CC pero no en los arts. 90 y 91 del mismo texto (entre muchas, la STS de 28-3-11, 17-2-14, o 21-7-2016).- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición al ser la cuestión objeto de esta alzada de naturaleza puramente económica.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

' Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Fátima Esther de Armas Castro, en nombre de Dña. Violeta , contra D. Rogelio , representado por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, declarando la disolución del matrimonio de Dña. Violeta , y D. Rogelio , con todos los efectos legales inherentes, y estableciendo las siguientes medidas relativas a la guarda custodia y alimentos de la hija común: PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA. La patria potestad de la menor será compartida por ambos progenitores.

Respecto al régimen de guarda y custodia de la menor, se atribuye a la madre.

RÉGIMEN DE VISITAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO. Se fija un régimen de visitas y comunicación completamente libre y respetando en todo momento los horarios lectivos de la menor, así como las actividades extraordinarias y tareas y/o estudios académicos.

De haber discrepancia en algún momento con dicho régimen, se regirán por el siguiente: A) Fines de semana alternos desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 17.00 horas.

B) En las vacaciones escolares de verano, el padre tendrá en su compañía a su hija durante un mes, Julio o Agosto, previo acuerdo con la madre en cuanto a la fijación de la fecha. En caso de desacuerdo, los años pares la madre elegirá el mes que leconvenga, siendo los años impares el padre quien elija.

C) En las vacaciones escolares de Semana Santa, el padre tendrá en su compañía a su hija uno de los dos periodos siguientes: desde el primer viernes de semana santa a las 17:00 horas hasta el miércoles santo a las 17:00 horas, o desde el miércoles santo a las 17:00 horas, hasta el último domingo de semana santa a las 17.00 horas. En caso de desacuerdo, los años pares elegirá el periodo la madre y los impares el padre.

D) En las vacaciones escolares de Navidad, el padre tendrá en su compañía a su hija uno de los dos periodos siguientes: desde el último día lectivo inmediatamente anterior al inicio de este periodo desde las 17:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 17:00 horas, o desde el4 día 30 de diciembre a las 17:00 horas, hasta el día inmediato anterior al de reanudación del Colegio a las 17:00 horas. En caso de desacuerdo, los años pares elegirá el periodo la madre y los impares el padre. No obstante lo anterior, el progenitor que no tuviera en su compañía al menor los días 25 diciembre y 6 de enero, podrá tenerlo en su compañía a fin de celebrar las festividades desde las 15:00 horas hasta las 17:00 horas.

Los progenitores deberán recoger y reintegrar a la menor, en todo caso, en el domicilio materno.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación diaria de la menor con el otro progenitor bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de la menor.

PENSIÓN DE ALIMENTOS. El demandado deberá satisfacer a la actora, una pensión de alimentos para la hija común, en la cuantía de 250 euros mensuales, dentro de los 5 primeros días de cada mes, a ingresar en la cuenta que designe la madre, y que deberá actualizarce anualmente conforme al IPC.

GASTOS EXTRAORDINARIOS. Se estima ajustado al efecto de cubrir las necesidades de la menor, el fijar que los gastos extraordinarios consistentes en gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, farmacéuticos, oftalmológicos, ortopedia u ortodoncia, que se produzcan en la vida de la menor, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

Líbrese testimonio de esta resolución a las partes, a los efectos legales oportunos.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 250 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre las posibilidades económicas del apelado y que la cantidad señalada no alcanza a cubrir las necesidades de aquella, interesa su incremento a la de 500 euros.- Igualmente denuncia incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre la petición que los alimentos se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda, y que las cargas familiares se abonen por mitad.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Comenzando por el motivo de recurso que viene referido a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección, ente muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).-

TERCERO.- Comenzando por las circunstancias que concurren en la hija menor de edad, tener presente que tiene en la actualidad 13 años de edad, como nacida en NUM000 de 2005, respecto de la que, además de las necesidades propias y normales de su edad, constan como necesidades especiales unos gastos escolares de unos 95 euros mensuales además de la matrícula anual (230 euros) o los derivados de libros y uniformes.- En cuanto a las posibilidades económicas de las partes no se cuestiona en esta alzada que a parte apelante raja con unos ingresos de unos 2.300 euros mensuales. Mayores dificultades tiene la determinación de los ingresos de apelado pues varían dependiendo de las actuaciones y precio que percibe por ellas, y que oscila entre los 800 o 1.000 euros que admite el apelado y los 3.000 euros que sostiene la recurrente.- Debe tenerse presente que desde el cese de la convivencia el apelado ha venido abonando unos 220 euros mensuales para la manutención de su hija, paga las mensualidades del colegio y la mitad de préstamo hipotecario que grava la vivienda, admitiendo incluso unos gastos mensuales de 1.400 euros.- Valorando estos medios probatorios resaltar que coincidimos con la parte recurrente que los ingresos del apelado sean superiores a los por él admitidos, si bien no se acredita su concreta cuantía, pero al margen de ello la cantidad señalada en la instancia, atendiendo a los ingresos de la progenitora custodia y que tampoco la menor presenta unas necesidades especiales, es plenamente adecuada al principio de proporcionalidad que señala la más moderna jurisprudencia, sin que exista causa que justifique su incremento.-

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso se centra en la incongruencia omisiva por no pronunciarse la sentencia recurrida sobre dos pretensiones oportunamente deducidas, a saber, que los alimentos se devengaren desde la fecha de presentación de la demanda, y que las 'cargas familiares' (cuotas de préstamos hipotecarios, de la comunidades de propietarios, IBI etc) fueran satisfechas por mitad.- Y es cierto que dichas pretensiones fueron oportunamente solicitadas por el recurrente en su escrito inicial de demanda, sin que resolución conste al respecto, pero esa omisión pudo y debió denunciarse mediante el oportuno escrito de complemento de sentencia, y al no hacerse así ya no puede invocarse en esta alzada.- Esta denuncia tiene su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida', y que añade a continuación 'Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.- La parte se limitó, tras ser notificada la sentencia, a presentar escrito de interposición del recurso de apelación sin proceder previamente a ello a solicitar el complemento de dicha resolución al amparo del art 215.2 LEC , lo que le impide denunciarlo ahora en esta alzada.- Así, la STS 10 octubre 2011 establece que 'la alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... Es una carga que la Ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( STC 101/1989), de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002 , de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio)', o en la STS 14 de marzo 2012 , al decir que 'el motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

No obstante lo anterior, y teniendo presente que en materia que afecta a intereses de menores deben resolverse las pretensiones que les afecten en cuanto se deduzcan, es cierto que en materia de pensión de alimentos es reiterada la jurisprudencia que declara que aquellos se devengan desde la fecha de presentación de la demanda, pero también lo es que se matiza en los supuestos que el progenitor obligado a su pago ya estuviera abonándolos.- Así, en la muy reciente STS de 2-2-18 el Alto Tribunal expone que: 'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art.

148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces. '.- Y en el caso de autos consta acreditado que el apelado ha venido abonando una cantidad muy similar a la establecida en sentencia e inclusive abonando las mensualidades del centro escolar, por lo que no puede accederse a la pretensión de la recurrente que supondría un doble pago para el apelado.- Y en cuanto a la contribución a las 'cargas del matrimonio', cabe recordar la constante jurisprudencia que sostiene que es ajeno a los pronunciamientos que deben realizarse en un procedimiento de divorcio, sino deudas de la sociedad de gananciales que se incluyen en el art. 1362.2 CC pero no en los arts. 90 y 91 del mismo texto (entre muchas, la STS de 28-3-11, 17-2-14, o 21-7-2016).- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición al ser la cuestión objeto de esta alzada de naturaleza puramente económica.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Violeta , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.