Sentencia CIVIL Nº 345/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 190/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00345/2018
N10250 CALLE GALO PONTE- 1
Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
MMB
N.I.G. 50297 42 1 2017 0004653
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000193 /2017
Recurrente: Herminia
Procurador: EVA CAPABLO MAÑAS Abogado:
Recurrido: Porfirio
Procurador: SONIA GARCIA DEL VAL Abogado:
SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate
En Zaragoza, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/
a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2018
por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el
número 193/2017, de que dimana el presente Rollo de apelación número 190/2018, en el que han sido partes,
apelante, la demandada, Dª Herminia , representada por la Procuradora Dª Eva Capablo Mañas y asistida por
el Letrado D. Ignacio Pascual Abad y, apelada, el demandante, D. Porfirio , representado por la Procuradora
Dª Sonia García de Val, y asistido por el Letrado D. Eduardo Corujo Quintero, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.
Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2018, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Porfirio , representado por la procuradora de los Tribunales Dª Sonia García de Val y asistido del letrado D. Eduardo Corujo Quintero, contra Dª Herminia , representada por la procuradora de los Tribunales Dª Eva Capablo Mañas y asistida del letrado D. Ignacio Pascual Abad DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone al actor la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (11.996,58 €), más intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde el dictado de la presente resolución, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 LEC. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 08 de junio de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes fueron matrimonio que se disolvió en virtud de sentencia de divorcio dictada el 2 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Zaragoza. Tal sentencia recogió un convenio regulador por mutuo acuerdo. En dicho convenio, y en lo que aquí interesa, se pactó que: ' a) Con respecto a las necesidades de los hijos, ambos progenitores acuerdan que el padre, en concepto de pensión alimenticia abonará a la madre la cantidad correspondiente al 33% de sus ingresos correspondientes al salario neto mensual y de pagas extraordinarias a percibir por su actividad laboral por cuenta ajena, así como por actividades profesionales o empresariales desarrolladas por cuenta propia, o por prestaciones por desempleo o incapacidad. Así como el 33% de la devolución del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas de cada ejercicio.

b) D. Porfirio y Dª Herminia acuerdan el pago de la mitad de la cuota del referido crédito hipotecario, así como la mitad de los gastos que conlleva la propiedad de la vivienda, garaje y trastero. Los gastos corrientes de uso de la vivienda correrán por cuenta de la esposa, así como los de comunidad, salvo en los casos de derramas extraordinarias. La mitad de la cuota del crédito hipotecario y de los gastos inherentes a la propiedad se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto'.



SEGUNDO.- En su demanda, D. Porfirio , detallará las cantidades que según convenio, debería haber abonado, a saber, 10.583,44 € en el año 2012, 10.794,57 € en el año 2013, 10.646,86 € en el año 2014, y 10.698,49 € en el año 2015. Por otra parte en el hecho cuarto describirá las cuantías abonadas, 730 € como suma fija, es decir 8.760 € por año, que deducido de lo debido le resultan pendientes en esas anualidades, respectivamente y desde 2012, 1823,44 €, 2034,57 €, 1886,86 € y 1938,49 €, total 7683,36 €.

Por el contrario, se defiende en la demanda, que ha venido abonando la cuota en exclusiva de la hipoteca, por esos mismos años 3165,06 €, 2997,84 €, 2936,55 €, 2897,13 €, totalizando 11.996,58 €.

Siendo deudor y acreedor se podrían compensar tales deudas, mas siendo la primera deuda alimenticia solo es compensable a voluntad de la parte acreedora, por lo que pedía, de manera principal, la condena a la demandada, al abono de la cantidad de 11.996,58 €, y de aceptarse la compensación, de manera subsidiaria la de 4313,22 €.

La demandada, en cuanto a la deuda alimentaria, ponía en duda las cifras presentadas por el demandante, considerando que se deberían tener en cuenta otras circunstancias y pruebas, como es en particular las nóminas. Y en cuanto a la deuda hipotecaria, por cuanto 1) si bien se encontraba en desempleo al tiempo de firmar el convenio se tenía 'la intención y el ánimo de encontrar un trabajo con el que subsistió', pero sin embargo el especial impacto de la crisis económica hizo imposible su entrada en el mercado laboral, viéndose ahogada económicamente a partir de 2012, invocándose el art. 1105 C. Civil, 2) esa situación desvelaría que el demandante aceptó 'tácitamente la imposibilidad de la demandada para afrontar el pago de su mitad de la deuda hipotecaria.' Lo que le llevaba a concluir 'la inexistencia de la deuda reclamada por la imposibilidad sobrevenida de afrontar el pago por parte de la demandada al no tener empleo ni percibir ingresos de ningún tipo. El conocimiento y, en consecuencia, aceptación de dicha circunstancia por parte del demandante en el sentido de afrontar el pago de la cuota hipotecaria en solitario hasta que la demandada pudiera responder de su mitad correspondiente en los términos expresados en el pacto de relaciones familiares suscrito por las partes'.

Ya en fin se oponía a la compensación porque la cifra por alimentos que reconoce el Sr. Jesús María 'es manifiestamente inferior a la que debería reconocerse al no haberse tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes'.



TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia dejará fuera del objeto del proceso la deuda por alimentos. Puesto que es una petición a asumirse solo si la demandada la aceptara, rechazados de manera expresa, objeto de la litis es solo la deuda por la cuota hipotecaria. La demandada recurre. Y lo hace para mantener ahora un posicionamiento diferente, siquiera entremezclando uno (la deuda alimentaria) y otro concepto (la cuota hipotecaría), par hacer uno solo, a saber que la deuda hipotecaría se abonaba por el demandante deduciendo o compensando con tal pago la deuda alimentaria. Al menos eso es lo que parece decir cuando afirma que 'así, la existencia de dicha deuda otorga credibilidad a la tesis que mantenemos: el Sr.

Porfirio ha venido deduciendo de los recibos de abono de la pensión de alimentos la cantidad correspondiente al pago de la mitad del préstamo hipotecario como así indican los propios recibos en su concepto ('pensión alimenticia - 50% hipoteca'). En otras palabras, no puede existir la deuda reclamada por el actor porque la misma se fue abonando a través del descuento que el Sr. Porfirio realizó en los recibos de pensión de alimentos pagados entre los años 2012 y 2015 y aportados de contrario como prueba documental'.



CUARTO.- El recurso de apelación en nuestro proceso civil responde al modelo de apelación limitado, en el que no es posible alterar los temas objeto del debate, ni los planteamientos realizados en la primera instancia ( art. 456 LEC).

Y así como en el primer grado jurisdiccional la recurrente se negó a la compensación, (y además sería imposible por ser ilíquida) ahora, contradictoriamente, se defiende que (i) ya se compensó en su día y solo tras la modificación de medidas se planteó la reclamación de la cuota hipotecaria, y (ii) que además su situación económica 'eliminaría cualquier responsabilidad en el pago de las deudas, aun en el caso de ser cierta la que se reclama'.



QUINTO.- Esa alteración de los términos del debate es más inaceptable cuando la demandante excluyó la acción subsidiaria en la audiencia previa. Lo que hace más inadecuado rescatar la misma en segunda instancia, y además con una versión fáctica contradictoria con la expuesta en la contestación.

Pero es que, en cuanto a las razones de fondo, es de advertir que según resulta del convenio la vivienda, garaje y trastero, se compró antes del matrimonio. Por los dos cónyuges se compró y por los dos se asumió la carga. Por lo que no se está regulando una deuda interna, una carga del matrimonio, sino una deuda propia con la entidad prestamista. El pacto ni quita ni añade nada. De manera que lo abonado por el actor, ex- art.

1158 CC. le autoriza a reembolsarse de la demandada.

No es invocable aquí una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación. Es un contrato de préstamo en el que el acreedor ha cumplido en su integridad y desde el primer momento su obligación principal. Como advierte la reciente STS de 13 de julio de 2017 (resc. 621/2015) 'la imposibilidad sobrevenida no culpable que hace imposible el cumplimiento por caso fortuito y libera al deudor en caso de pérdida sobrevenida de la cosa específica que debía entregar ( art. 1182 CC) o en caso de imposibilidad objetiva de cumplir la obligación de hacer ( art. 1184 CC), no es aplicable al deudor de dinero'.

Razones que fatalmente han de conducir a la desestimación del recurso.



SEXTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts 398 y 394 Lec).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Primero.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Herminia contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza, recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 193/2017, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo.- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.