Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 934/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/011723
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0011723
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 934/2018 - C - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1182/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Herminia y Rosendo
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
quince de abril de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 345/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 934/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1182/17, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA
S.C.C., dirigida por el Letrado D. Asier Eneriz Arraiza y representada por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea
Agorria, frente a la sentencia nº 749/18 dictada el 12-04-18 , siendo parte apelada D. Rosendo y Dª Herminia
, dirigidos por la Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena,
siendo ponente D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 749/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Herminia y Rosendo contra Caja Rural de Navarra, S. Coop de Crédito y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta y séptima, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula, de la escritura de 26 de diciembre de 2005.

2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 432euros.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 26 de diciembre de 2005.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada. ' En fecha 23.04.18 se dictó auto aclaratorio de la Sentencia nº 749/18 , con el resultado obrante en las actuaciones.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA S.C.C., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 25-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de D. Rosendo y Dª Herminia , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 20-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 21-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28 de marzo de 2019. Por resolución de fecha 27-03-19, se modificó la composición del Tribunal.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El 26 de diciembre del 2005, doña Herminia y don Rosendo , prestatarios e hipotecantes, doña Purificacion , doña Regina , fiadoras, y la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Rural de Navarra, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 185.000 euros y con un plazo de devolución del préstamo con sus intereses de 420 cuotas mensuales. La escritura tiene el nº 2.557 del protocolo de la notaria vitoriana del señor Mestanza Iturmendi.

El 28 de septiembre del 2017, la representación de doña Herminia y de don Rosendo interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que solicitaba que se declarará la nulidad de la cláusula de RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO, séptima, teniéndola por no puesta y manteniendo el contrato sin aplicación de la misma, así como la nulidad de la cláusula de GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA, quinta de dicho contrato, condenando a la mercantil demandada a eliminarla de la escritura, que se declarara y confirmara que la demandada era la obligada a abonar los gastos relacionados en la demanda, que se la condenara a abonar a la parte actora las cuantías abonarle las cuantías abonadas en exceso con el interés legal incrementado en dos puntos desde el momento de su pago y el procesal desde sentencia.

El 12 de abril del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de las cláusulas de gastos (quinta) y de resesolución anticipada (séptima), ambas de la escritura citada, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 432 euros, más sus intereses legales desde la fecha de las facturas. Condenó en costas a la demandada.

En un auto posterior, de fecha 23 de abril del 2018, el Juez de instancia determinó que la nulidad declarada sólo afectaba a los apartados a) y e) de dicha cláusula séptima.

Recurrió la sentencia la demandada en cuanto a la declaración de nulidad de los apartado b) e y) de la cláusula de resolución anticipada que reputó válidos por ajustados a la legislación vigente, y señalando que debía ser sustituida, de ser abusiva, por lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Su recurso se desglosa en una apelación al artículo 693 citado, invocando que la cláusula era conforme con el artículo 85.4 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , que se trataba de un uso de comercio autorizado por el artículo 2 del Código de Comercio y, subsidiariamente, que se aplicara la antedicha sustitución.

Si el Juez de instancia ha declarado nulos los apartados a) y e) de la escritura de 26 de diciembre del 2005, referidos a la imposibilidad de inscripción de la escritura, y a la venta o arrendamiento de la finca hipotecada, respectivamente, y el recurso de apelación se interpone predicando una validez, no discutida por el auto de aclaración, de los apartados b), referido a no estar al corriente de pago de la anualidades o cuotas de amortización e intereses vencidos, e y), que no existe, es innecesario entrar a valorar los motivos de recurso porque su objeto y su razonamiento, aunque responda a una fundamentación de la sentencia recurrida, son cláusula que el Juez de instancia, con el aquietamiento de las partes, entiende válidas.

Ello no obstante, visto el esfuerzo argumentativo de la parte recurrente, vamos a partir, para responder a sus razones, de que lo que sostiene es la validez del apartado b) de la cláusula séptima de la escritura de 26 de diciembre del 2005, que no ha sido declarado nulo en la sentencia recurrida, pero sí ha sido expresamente analizado en el folio 153 vuelto cuando en él se habla de que '... la misma establece la facultad resolutoria desde el incumplimiento de pago de la primera cuota o liquidación de intereses...' Aunque, con perspectiva de futuro, cuestiones como las aquí planteadas van a aparecer expresamente reguladas en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que entrará en vigor el 16 de junio del 2019, no por ello debemos dejar de señalar una vez más, que esta Sala ya se pronunció expresamente sobre la nulidad de apartados como los aquí discutidos en la SAP de Álava nº 55/18, de 13 de febrero, dictada en el rollo 687/17 .

Decíamos en ella lo siguiente: '- Como hemos puesto de relieve en numerosas resoluciones, entre otros en el auto nº 93/17, dictada en el rollo de apelación nº 258/17, en relación con los criterios a seguir por los jueces para declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el TJUE ha dictado la sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto Banco Primus , S.A., y Jesús Gutiérrez García ), en la que, una vez más, aclara cómo deben actuar los jueces para garantizar a los consumidores el nivel de protección que les otorga el Derecho de la Unión (el sistema de protección que establece la Directiva 93/13).

En concreto, establece el criterio al que debe acudir el juez para considerar abusiva una cláusula de vencimiento anticipado. Además aclara que la nulidad por su carácter abusivo no depende de si la entidad financiera la ha utilizado en la práctica. El juez nacional debe tener en cuenta los siguientes aspectos para decidir si una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva: - Debe examinar si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual.

- si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo.

- si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas.

- si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

La sentencia del TJUE concluye así mismo que es contraria al derecho comunitario una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado, que prohíbe al juez nacional que ha constatado su carácter abusivo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado. Dicho de otro modo, aunque el banco no haya hecho uso de la misma, la cláusula que prevé el vencimiento anticipado del crédito hipotecario por el impago de una cualquiera de las cuotas debidas, debe ser declarada nula por resultar abusiva.

El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , apartado 57, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.

Esta solución es consecuencia de lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto Si la cláusula, con independencia de los impagos realmente producidos, se ha debe eliminar y expulsar del contrato, por abusiva, no puede producir efecto alguno en perjuicio del consumidor y, por tanto, no podemos considerar aplicable el art. 693.2 LEC , para mantener al vigencia de la cláusula. La norma autoriza y condiciona la inclusión de la cláusula resolutoria en el contrato, pero no constituye un supuesto legal de resolución tácita, ni puede fundar la aplicación sustitutiva de una norma de Derecho Nacional, pues como se ha puesto de relieve el restablecimiento del equilibrio entre los derechos y obligaciones queda cumplido con la eliminación y expulsión de la cláusula del contrato.

Las cláusulas abusivas, conforme al art. 83 LGDCU serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A diferencia de su redacción anterior, en la actualidad el Juez no puede integrar el contrato conforme al art. 1258 del Código Civil , como antes establecía el mencionado art. 83.

En el supuesto de autos el juzgador de instancia justifica con amplios argumentos la abusividad en el propio contenido de la cláusula, pues en ella se establece la facultad resolutoria desde cualquier incumplimiento, lo que es claramente desproporcionado en relación con el plazo y cuantía del préstamo y contrario a las exigencias del art. 1124 del Código Civil , que en general para la resolución de los contratos requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y reiterado, que determine la frustración del contrato.

La demandada no ha acreditado que la cláusula se negociase de forma individual con el cliente, correspondiéndola la prueba al respecto, conforme establece la misma sentencia de 9 de mayo de 2.013 . La cláusula no supera el control de transparencia.

La STS citada de 23 de diciembre de 2.015 añade 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

La cláusula estudiada, como se resuelve en la instancia, es abusiva y consecuentemente nula no fue negociada de forma individual, vulnerando lo establecido en el art. 82 LGDCU y la jurisprudencia que lo desarrolla. Además, produce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, poder decretar el vencimiento anticipado con el impago de una cuota, en un préstamo a treinta años, vence en el año 2039, y trescientas sesenta cuotas mensuales. El motivo del recurso debe desestimarse-'.

Y poco, o nada, debe añadirse a lo que es criterio de esta Sala en un supuesto idéntico.

Ello no obstante, abordaremos la cuestión en lo que se refiere al caso concreto, pues la parte recurrente, invoca el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando que, en todo momento había actuado conforme a la legislación vigente.



TERCERO. - La escritura se formaliza en septiembre del año 2005. El artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción entonces vigente, extendía la aplicación de un Capítulo concreto (V. De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) del siguiente modo: 'Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos.

1. Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro.

Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro-'.

Es en el desarrollo de ese primer número o apartado del precepto cuando (siempre con constancia en la escritura) se habilita la posibilidad de tramitar conforme a las normas de ese capítulo V el supuesto en el que el deudor haya incumplido su obligación por un plazo. En ese caso, al acreedor se le confiere la facultad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si el convenio está inscrito en el Registro de la Propiedad.

Pero, significativamente, nos encontramos ante un precepto destinado a resolver una controversia en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria por lo que su aplicación resulta incompatible con el objeto de este procedimiento. Su objeto, enunciado en la demanda y la contestación, y concretado en la audiencia previa es la declaración de la nulidad de una cláusula que, en un futuro, podría dar origen a la aplicación de esas normas. Declaración de nulidad por abusividad que no tiene por objeto otra cosa que la aplicación de las normas protectoras del consumidor, también vigentes cuando se suscribió el contrato. Y con ello, pasamos a examinar si la cláusula declarada nula, en realidad dos apartados de la misma, es, o no compatible con esas normas.

Alega, además, la parte recurrente que ese apartado es compatible con el artículo 85.4 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Dicho precepto, dentro del apartado de las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario recoge la siguiente: '4. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable. Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato.' El precepto aún no había entrado en vigor, y la protección del consumidor se regulaba por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su artículo 10. 1 contemplaba lo siguiente: '1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: 2. Las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato, excepto, en su caso, las reconocidas al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio y por muestrario.

3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios-' Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado sobre los mismos motivos ahora articulados también por la misma parte recurrente en la sentencia que transcribíamos más arriba, pero al hacerlo respecto de apartados distintos o con distinta redacción del que es objeto del recurso, la respuesta ha de ser individualizada.

La Directiva 93/13/CE del consejo, de 5 de abril de 1993, en el apartado 'Sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores' apunta en su artículo 4.1 que el carácter abusivo de una cláusula contractual deba apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato cuando éste se celebra, y en su artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar en interés de los consumidores y de los competidores profesionales para que cese el uso de esas cláusulas abusivas, que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos Nacionales (artículo 6.1).

Para apreciar, pues la abusividad de una cláusula como la séptima, apartados b y e, del contrato aquí examinado, ha de acudirse, precisamente por la peculiar naturaleza de la Directivas, al régimen jurídico del Estado obligado a implantarla en su Derecho interno.

Así lo hizo el Reino de España en la citada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuyo objetivo era Establecer, sobre bases firmes y directas, los procedimientos eficaces para la defensa de los consumidores y usuarios, y que, en su artículo 1.1, ya se señaló que tenía por objeto la defensa de los consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma tiene el carácter de principio general informador del ordenamiento jurídico.

En los parámetros del artículo 1.2 de esa misma Ley nadie puede discutir la condición de empresario de la Caja Rural de Navarra o la de consumidor de la prestataria/hipotecante.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de diciembre del 2015 señaló: '-1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras)-' .

Y, al examinar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, continúo señalando: '2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' Terminó concluyendo: '- 3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente grave. 4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable' A ello no obsta el que, en un pronunciamiento posterior, la STS 79/2016, de 18 de febrero , y tras reiterar dicha doctrina jurisprudencial, el Tribunal Supremo haya señalado que una sentencia anterior, la STS 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , ya reconocía la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.

Pero también hemos de recordar que ambas sentencias, una vez entendida la cláusula como abusiva, se planteaban las consecuencias de esa abusividad para señalar ésta última: ' Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )-' En Derecho español la noción de abusividad de una cláusula contractual en el ámbito de los contratos en que son parte los consumidores viene recogida en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (R.D.L 1/2007, de 16 de noviembre) que dice: ' 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

La cláusula examinada 'Resolución anticipada del contrato', aparece predispuesta por la prestamista a lo largo de los folios 43-45, y en cuanto aquí interesa, refiere como supuestos de aplicación, de forma omnímoda, el incumplimiento por la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones de pago, sea de capital, sea de intereses, 'siendo suficiente el impago de una sola de las cuotas del préstamo', o 'el incumplimiento por la parte prestataria de cualesquiera de las obligaciones que contrae en esta escritura'. Esos dos apartados de la citada cláusula carecen de forma absoluta de reciprocidad porque ninguna de las estipulaciones contractuales habilita, caso de incumplimiento de la prestamista a resolver el contrato más allá del régimen de resolución de los contratos por incumplimiento del Código Civil que, recordemos, requiere un incumplimiento grave y reiterado que frustre la finalidad del contrato.

Las hipótesis de aplicación tienen, además, un desarrollo cronológico extenso, porque son 420 las cuotas de devolución pactadas, sometido a las vicisitudes no ya de la economía de los prestatarios sino de las circunstancias generales de la economía durante veinte años. Es claro que se trata, precisamente, del supuesto de cláusula abusiva al que se refiere el invocado artículo 10.1.

La abusividad es clara y no puede ser objetada invocando un uso de comercio porque de forma habitual las entidades bancarias hayan introducido cláusulas abusivas en sus contratos, tal como parece deducirse de la argumentación de la recurrente, ya que un uso de comercio nunca puede venir respaldado por una conducta ilícita o contraria a la Ley. El artículo 2 del Código de Comercio que cita la recurrente se limita a establecer la legislación aplicable a los actos de comercio y dentro de la prelación de fuentes hace referencia (en realidad a la costumbre) al uso de comercio tras la norma del propio Código, pero lo que es objeto del procedimiento es la aplicación de una norma especial e imperativa que prevalece, por todo lo que hemos venido exponiendo, respecto del derecho común, tercera fuente en la jerarquía, ya que el uso no se ha probado como tal sino la existencia de una condición general de la contratación, algo ciertamente muy distinto.

Y por todo ello, el apartado b) de dicha cláusula fue, aún en las circunstancias relatadas, bien declarado nulo por abusivo al alterar el equilibrio adecuado del mecanismo de resolución de un contrato de préstamo, y, por tanto sinalagmático, en perjuicio de uno de los contratantes, sin que se pactara una mínima reciprocidad, aunque su tenor sea claro y perfectamente comprensible.

A la espera de una resolución del Tribunal Supremo, una vez disipadas las dudas, respecto del recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en una primera aproximación, esta Sala entiende que, en los casos en que la modificación de la cláusula de vencimiento declarada abusiva suponga alterar su esencia, no cabe que sea conservada parcialmente, sino que debe tenerse por no puesta.

Y que si el contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede subsistir teniéndola por no puesta, le está vedado al Juez nacional sustituir lo pactado por la nueva redacción legal que inspiró dicha cláusula.

Pero sí puede hacerlo si se dan dos condiciones: Que, suprimida la cláusula, el contrato no pueda subsistir y con su anulación se exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

El contrato que es objeto de este litigio puede subsistir perfectamente sin el aparado b) de la cláusula séptima pactada ya que la prestamista dispone, siempre, de la acción por incumplimiento contractual del artículo 1.124 del Código Civil , y no cabe integración ni sustitución de esa cláusula por el régimen legal y específico de la ejecución hipotecaria.

El recurso se desestima.



CUARTO. - De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se debe condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Rural de Navarra, contra la sentencia dictada el 12 de abril del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 49/18, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0934-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.