Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 243/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000243/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA

Autos de Divorcio contencioso - 000799/2017

SENTENCIA Nº 345/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de DIVORCIO 799/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Evelio, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. ANTONIO MERLOS SÁNCHEZ y asistido del Letrado Don SALVADOR FERRER MILLET, contra DOÑA Ruth, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. ASCENSIÓN CASES BOTELLA y asistida del Letrado Sr. JOSÉ CARLOS LÓPEZ ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 21 de mayo de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. ANTONIO MERLOS SÁNCHEZ en nombre de Evelio contra Ruth, debo acordar y acuerdo:

La disolución por divorcio del matrimonio que celebraron las partes el día 13 de septiembre de 2013 en la localidad de La Vall de Laguar.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges.

Se acuerdan como medidas definitivas las siguientes:

Evelio deberá abonar a Ruth en concepto de pensión compensatoria la cantidad mensual de 700 euros los días 1 a 5 de cada mes, durante un período de cinco años desde la fecha. Dicha cantidad se actualizará anualmente y de forma automática con las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya (primera actualización en junio de 2019) y se ingresará en la cuenta que designe la esposa.

Se autoriza al actor a retirar los enseres y ropa personales de la casa sita en Pilar de la Horadada, CALLE000, NUM000, NUM001, debiendo la parte demandada facilitar dicha recogida'.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 243/2019 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2019 a las 11:30 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de divorcio presentada, estableciendo una pensión compensatoria para la esposa a cargo del actor, pronunciamiento que impugna este último, oponiendo que se ha otorgado una prestación no solicitada de manera reconvencional y que, en todo caso, no la considera procedente, debiendo dictarse una sentencia parcialmente revocatoria que deje sin efecto la prestación por desequilibrio.

La parte demandada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Establecimiento de pensión compensatoria sin reconvención.

La resolución apelada razona que ' en primer lugar, hemos de tener en cuenta que la demandada no ha formulado demanda reconvencional a la hora de solicitar la pensión compensatoria. Sin embargo, La STS 533/2012 de 10 septiembre , seguida por la 722/2013 de 15 noviembre , dictada por interés casacional ante la disparidad de criterios de las distintas Audiencias Provinciales, se planteó la cuestión de, cuando se trata de la decisión sobre la procedencia de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( art. 97 Cc ), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida.

Y se llega a la siguiente conclusión: cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.

En nuestro caso, en el antecedente fáctico cuarto expresamente se indican por la actora en su demanda las razones por las que estima que no procede fijar pensión alguna, por lo que ha ampliado el objeto del proceso a la discusión de si procede o no la pensión compensatoria'.

El ahora recurrente opone a dicha argumentación diciendo que en el suplico de su demanda no hizo referencia a que no le fuera impuesta pensión alguna.

La Sala no comparte dicha interpretación y da por reproducidos los acertados razonamientos del juzgador de instancia.

Efectivamente, como dijera la STS de 10 de septiembre de 2012 'no es necesaria reconvención cuando la propia parte demandante fue quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria, así se pronunció la Jurisprudencia Constitucional en STC de 10 de Diciembre de 1.984, cuyo contenido continúa plenamente vigente tras la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000. En conclusión, cuando la parte demandante solicite en su demanda que no se fije la medida introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no sólo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla'.

En el caso enjuiciado el demandante dice expresamente en su demanda(hecho Cuarto) que ' está jubilado y cuenta con 73 años de edad y percibe una pensión que escasamente le permite subsistir, mientras que la esposa cuenta con 44 años de edad y está en plenas facultades para incorporarse al mercado laboral, de hecho ha venido trabajando durante todo el tiempo del matrimonio. Por ello no procede pensión alguna'.

Lo anterior evidencia que, no solamente se rechaza la pensión compensatoria sino que además se explicitan las razones que lo impiden, lo que determina que se haya introducido en el debate, expresamente, dicha cuestión y por tanto la posibilidad de enjuiciamiento que indica la sentencia apelada.

TERCERO.-Acerca de la pensión compensatoria establecida.

La sentencia de instancia expone que'según se ha indicado por la demandada, y no se ha desmentido por la actora, durante el matrimonio el actor vivía de las rentas que le producían el dinero que tenía en cuentas bancarias en Suiza, parte del cual estaba invertido en Fondos de Inversión.

La escasa prueba probatoria practicada impide conocer a ciencia cierta el montante exacto de tales fondos de inversión y el importe de las rentas que ofrecen cada mes en la actualidad.

El demandado ha aportado una documental consistente en resguardos bancarios informativos sobre fondos de inversión en Suiza, de los años 2015, 2013 y 2016, pero no aparecen traducidos al español, por lo que desconocemos el contenido exacto de los mismos.

El actor, pese a haber sido requerido para ello, no ha aportado listado actualizado de los saldos bancarios al día de la fecha de las cuentas titularidad del actor, y ello a pesar de que por el principio de facilidad probatoria podría haberlo efectuado.

Sin embargo, ha aportado un listado de movimientos bancarios de una sola cuenta bancaria que se inicia en enero de 2016 y se cierra a noviembre de 2016. Tal listado es sin duda insuficiente para un conocimiento exacto de la situación actual económica el actor, máxime cuando se presentan igualmente en alemán y no van traducidos, amén del hecho de que hacen referencia a un período concreto y no a la actualidad y que no se incluyen en él todas las cuentas de las que el actor es titular. En cualquier caso, el letrado del actor reconoce que se aprecian en dicho listado al menos un movimiento de trasferencia por importes de más de 500.000 euros en julio de 2017.

A pesar de la carencia probatoria, de la prueba practicada se deduce que las rentas que le producen dichos fondos de inversión le han permitido llevar un alto nivel de vida al actor durante el matrimonio y no hay razones para considerar, a la vista del resultado de la prueba, que dicho nivel se haya reducido sustancialmente en la actualidad.

Las razones de las que se deduce el alto nivel de vida, son que consta que la demandada adquirió en enero de 2012 una vivienda por valor de 110.000 euros, que ha reconocido que fue pagada con el dinero que le facilitó su marido, porque no podía éste tener nada a su nombre por los problemas que tenía sobre la administración de su patrimonio con sus hijos, dado el alcoholismo que padecía el actor. Es cierto que al insistirse en las preguntas sobre el origen del dinero para la compra de la vivienda, la demandada ha dicho que parte del dinero se lo dio su madre, pero lo cierto es que no ha precisado la parte que le dio su madre y ha sido muy dubitativa en este punto. De ello, se deduce que todo o gran parte del dinero se lo dio el actor, quien sólo se reservó el derecho de uso y habitación.

También ha reconocido la demandada a preguntas del actor, que se compró un solar en el Perú con dinero del actor a la Presidenta del Tribunal Supremo del Perú, y que luego se vendió. Que dicho solar se puso también a nombre de la demandada. La demandada ha señalado que el dinero que se recibió al vender dicho solar lo recogió su marido.

Tales compras de inmuebles y posibilidad de realizar transferencias elevadas de más de 500.000 euros revelan que el actor tenía una elevada disponibilidad económica y es de suponer que la misma no se ha reducido en la actualidad en los términos indicados por el actor en su demanda hasta el punto de escasamente poder meramente subsistir. El actor podría por el principio de facilidad probatoria haber desvirtuado dicha conclusión aportando una información más completa y fidedigna de su situación bancaria actual.

Por todo ello, hemos de concluir que existe un desequilibrio económico por ingresos realmente dispares en el momento del divorcio, en que la demandada resulta desfavorecida.

Sin embargo, de la prueba practicada no tenemos elementos probatorios suficientes para considerar que actualmente los ingresos que pueda percibir el actor de las rentas de los fondos de inversión sean tan elevados para cifrar una pensión compensatoria por importe de 2000 euros mensuales, como solicita la demandada. Consideramos que dado que el actor no ha trabajado en los últimos años de su vida y por su estado de salud delicado lo normal es que no hubiera podido gestionar adecuadamente sus inversiones, lo normal es que situación económica haya empeorado en relación con la existente en el pasado, por lo que consideramos procedente fijar el importe de la pensión tan sólo en la cantidad de 700 euros mensuales, actualizables anualmente con la subida del IPC.'

Frente a dicha argumentación el demandante y ahora recurrente se limita a oponer que 'la escasa prueba practicada impide conocer el montante exacto de los fondos que permitían al actor vivir de sus rentas', así como que la compra de una vivienda por la esposa con fondos de aquél ya le ha servido de compensación y que, en relación con la transferencia de 500.000 euros a Perú, es un hecho demostrativo de que ella ha controlado las cuentas del actor.

La Sala tampoco comparte los motivos de impugnación en relación a la pensión compensatoria y su procedencia, reiterando igualmente la exhaustiva argumentación del juez a quo.

Pretende el apelante que la ocultación deliberada de su capacidad económica le favorezca, obviando que conforme al principio Jurisprudencial de facilidad probatoria le correspondía a él demostrar aquélla ex art. 217 de la LEC, debiendo haber aportado a tal fin los elementos necesarios para su determinación, lo que no ha acontecido, permitiendo concluir que aquélla es muy superior a la que reconociera en su demanda al negar que procediera el establecimiento de ninguna clase de pensión a favor de la demandada.

Por otra parte, tal y como se dice en la sentencia, la compra de la vivienda y la transferencia citadas, todo ello con dinero del actor, son indicios relevantes de su importante capacidad patrimonial frente a la aparente ausencia de ingresos de la esposa, lo que abunda en la existencia del desequilibrio establecido en la instancia.

Por lo expuesto, se desestima el recurso presentado, confirmando íntegramente la sentencia apelada.

CUARTO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Evelio contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 recaída los autos de DIVORCIO 799/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, sin condena en las costas de esta alzada y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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