Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 773/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 773/2018 - AUTOS Nº 884/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 345/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ
En la Ciudad de Granada, a doce de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 773/2018 -los autos de Modificación de Medidas nº 884/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Pascual contra doña Esther
, siendo parte igualmente en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por don Pascual , representado por la Procuradora de los Tribunales dona Maria Luisa Rodriguez Nogueras y asistido por el Letrado don Manuel Jose Lopez Martinez, frente a dona Esther , representada por el Procurador de los Tribunales don Pedro M. Romero Sanchez y asistida por la Letrada dona Concepcion Ana Ruiz Rienda, y con la intervencion del Ministerio Fiscal, debo acordar el mantenimiento de las medidas acordadas en autos de divorcio de mutuo acuerdo, 207/2015, que se siguieron ante este Juzgado, y en los que recayo sentencia de fecha 23 de marzo de 2015, si bien solamente se introduce una modificacion en el regimen de visitas establecido en favor del progenitor no custodio, quedando las en los siguientes terminos: 1.) Se mantiene la atribución del régimen de guarda y custodia de las menores Esther y Julieta a la madre doña Esther . 2.) Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre don Pascual : - Fines de semana alternos desde el viernes a las 18:15 horas hasta el lunes a la entrada del centro escolar, siendo la recogida de las menores en el domicilio materno. - Semanas alternas, coincidiendo con el turno de mañana del padre, podrá disfrutar de sus hijas todas las tardes de lunes a jueves de 18:15 horas a 20:30 horas, siendo la recogida y entrega de las menores en el domicilio materno. 3.) Por lo que respecto al periodo vacacional, se sigue manteniendo el sistema impuesto en el convenio regulador de fecha 30 de enero de 2015, si bien, respecto el día de reyes, y siguiendo lo establecido por el informe pericial, será compartido por ambos progenitores, de forma que el progenitor que no esté disfrutando de ese periodo vacacional con sus hijas, podrá tener a las menores en su compañía durante 4 horas, concretamente desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, siendo la recogida y entrega de las menores en el domicilio del progenitor que esté disfrutando de este periodo vacacional. 4.) Se mantiene la pensión de alimentos que el progenitor debe abonar en favor de sus hijas menores, en los términos previstos en el convenio regulador de fecha 30 de enero de 2015. 5.) Respecto a los gastos extraordinarios, se mantiene lo establecido en el citado convenio regulador. Todo ello sin expresa imposicion de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada, no formulándose escrito alguno por el Ministerio Fiscal; y una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el demandado se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda de modificación de medidas, por la que solicitaba la implantación del régimen de custodia compartida, con respecto a las dos hijas habidas del matrimonio que formó con la progenitora demandada. La sentencia de instancia, valorando el conjunto de la prueba, en especial el informe psicosocial unido a las actuaciones y el deseo manifestado por la hija mayor, considera, no obstante y de oficio, alterar el régimen de visitas fijado en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, de fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, más la tarde de los martes y jueves de las semanas que coincidan con horario laboral de mañana del padre, desde las 17:00 horas hasta las 20:45 horas; pasando a fines de semana alternos desde el viernes a las 18:15 horas hasta el lunes a la entrada del centro escolar, y semanas alternas, coincidiendo con el turno de mañana del padre, todas las tardes de lunes a jueves de 18:15 a 20:30 horas.

Considera el apelante que la ampliación del régimen de visitas que se acuerda por el Juzgador de instancia supone, de facto, la adopción de un régimen de custodia compartida, que, sin embargo, no se reconoce por el pronunciamiento de la sentencia, pese a permitir que las hijas pasen más días al mes con el padre que con la madre.

El recurso habrá de ser desestimado. Para lo cual tenemos que considerar, en primer lugar, que, contrariamente a lo que se afirma por el apelante, la ampliación del régimen de visitas acordada, no comporta, ni mucho menos, una asimilación de tiempos de estancia con el progenitor no custodio equiparable al régimen de custodia compartida. Pues, independientemente de la ampliación de la estancia de fines de semana alternos a la noche del domingo, hasta el lunes a la hora de entrada en el centro escolar, las cuatro tardes en semanas alternas que se conceden, siempre que no coincidan con el horario de trabajo del padre, no comportan diferencia significativa, en términos de tiempo de estancia, con respecto a las dos tardes semanales (martes y jueves) que no coincidan con el citado horario laboral, previstas en el anterior convenio; más aún, cuando el tiempo de estancia de cada tarde se ve reducido, pasando de ser desde las 17:00 horas a las 20:45 horas, a entre las 18:15 y las 20:30 horas, es decir, una hora y cuarto menos de tiempo por tarde.

Y, en segundo lugar, no podemos dejar de tener en cuenta que el derecho de visitas que se concede no atiende a los mismos presupuestos, ni al contenido, del ejercicio conjunto de la guarda y custodia por ambos progenitores. Pues, por más que no quiera verse así por el apelante, el progenitor no custodio, por el régimen de visitas, tan solo ve reconocido en su favor un derecho a relacionarse con el hijo menor de edad. Sin que, por tanto y salvo el deber de velar por su seguridad, cuidados y manutención durante el tiempo que disfrute de su compañía, ello conlleve el deber, más amplio y específico, inherente a la guarda y custodia, que conlleva la más intensa y directa dedicación al bienestar, educación, desarrollo personal, social y educacional, cuidados y sostenimiento de las más amplias necesidades de dicho menor. Para lo cual, y bajo las premisas del art. 92 del CC, se reserva al Juzgador la decisión sobre la modalidad de guarda y custodia, así como sobre el progenitor idóneo para su ejercicio, en caso de no decantarse por el régimen de custodia compartida. A diferencia del régimen de visitas, que responde a presupuestos distintos, conforme al contenido del art. 94 del citado cuerpo legal. Lo cual es así hasta tal punto que, como no ofrece discusión, el progenitor no custodio no puede ser obligado a cumplir el régimen de visitas, entendido como facultad de éste para relacionarse con los hijos; sin perjuicio de las consecuencias que el incumplimiento pudiera tener para la restricción o suspensión del mismo, o incluso de la patria potestad en caso de flagrante desentendimiento, y siempre en resolución ajustada a lo que se considere más adecuado al interés del menor. Mientras que el progenitor ejerciente de la custodia adquiere una obligación, exigible incluso de oficio, de cumplir, de la forma más amplia, con los mencionados deberes, ineludibles, que ello comporta.

Por todo lo cual, y manteniendo el razonamiento del Juzgador de instancia, por otra parte no contradicho por el apelante, para la atribución de la guarda y custodia a la progenitora, en atención a las escasas posibilidades para su ejercicio conjunto, derivadas del horario laboral del padre, así como por las poco realistas previsiones de éste manifestadas al Equipo Psicosocial, y en aras de la preservación de la buena adaptación social, personal, escolar y familiar que demuestran las menores en la actualidad, procede en justicia la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



TERCERO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pascual , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada , en autos nº 884/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/ s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 077318, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 773/2018 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,