Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 301/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00345/2019

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: HRL

N.I.G.24089 42 1 2010 0012633

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000301 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001478 /2017

Recurrente: Maximino, Maximino

Procurador: PATRICIA FERNANDEZ ALVAREZ, PATRICIA FERNANDEZ ALVAREZ

Abogado: DAVID FERNANDEZ DORADO,

Recurrido: Loreto

Procurador: FRANCISCO SARMIENTO RAMOS

Abogado: MÓNICA CARBAJO ACOSTA

SENTENCIA Nº. 345/2019

ILMOS /A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ. - Presidente

Dª. M.ª DEL PILAR ROBLES GARCÍA. - Magistrada.

D. FERNANDO MORANO SECO. - Magistrado

En León, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de Modificación de Medidas N.º 1478/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 10 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 301/2019, en los que aparece como parte apelante D. Maximino, representado por la Procuradora Dña. Patricia Fernández Álvarez y asistido por el Abogado D. David Fernández Dorado; y como parte apelada Dña. Loreto, representada por el Procurador D. Francisco Sarmiento Ramos y asistida por la Abogada Dª Mónica Carbajo Acosta, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO-FRANCISCO ÁLVAREZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 10 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por doña Patricia Fernández Álvarez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Maximino contra doña Loreto y en consecuencia, declaro la modificación de las siguientes medidas acordadas en el Convenio Regulador de 01 de septiembre de 2010 donde se regulaban las medidas paternofiliales y que fue aprobado por sentencia de 22 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de León, siendo las medidas modificadas las siguientes, 1ª.-Cambio en la guardia y custodia de los hijos comunes actualmente atribuida a la madre, fijándose una guarda y custodia compartida por ambos progenitores, que se llevará a cabo de la siguiente manera, La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por el interés de los menores todas las decisiones que les afecten, decidiendo en caso de falta de acuerdo la autoridad judicial 1.La distribución de la custodia compartida se llevará a cabo por periodos de dos semanas alternas. Los hijos vivirán en el domicilio de cada uno de los progenitores de acuerdo con el periodo establecido, desapareciendo el régimen de visitas que fue establecido en favor del padre. Los intercambios se realizarán los lunes en el centro escolar que los dejará el progenitor al que le correspondió la custodia por la mañana y los recogerá en el centro escolar el progenitor que comience el turno de la custodia. Cuando el intercambio se tenga que realizar un día no lectivo la entrega de los menores tenga lugar a las 11.00 horas en el domicilio del progenitor al que le corresponda el turno de custodia.2. Cada progenitor se hará cargo por el mismo o mediante otras personas de su confianza que designe, de las tareas domésticas generadas para el cuidado de sus hijos mientras los tenga en su compañía y con la colaboración de los hijos cuando tengan madurez suficiente. Asimismo cada progenitor se hará cargo por él mismo o mediante otras personas de su confianza que designe, de llevar a los hijos a la escuela y a las actividades extraescolares, así como a recogerlos mientras están en su compañía. Cada progenitor podrá escoger las personas adecuadas para el cuidado de sus hijos mientras no pueda hacerse éste cargo de los mismos, sin injerencias por la otra parte. 3.El progenitor que no esté con los menores podrá comunicarse con ellos por cualquier medio en un horario que no perjudique a los menores ni interfiera en su vida cotidiana, preferiblemente, de 18.00 a 20.00 horas, horas que se consideran suficientes y razonables para establecer una comunicación con los menores sin interrumpir su vida diaria, sin que la otra parte pueda impedirlo o dificultarlo con ninguna excusa más allá de motivos razonables de imposibilidad o dificultad puntual.4.Respecto de la estancia de los hijos en periodos especiales de vacaciones y periodos no lectivos, los hijos pasarán la mitad de estos periodos con el padre y la otra mitad con la madre, debiendo los padres alternarse los periodos cada año, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. La fijación de cada periodo vacacional se fijará cada año con un mes de antelación como mínimo de tal forma que cada progenitor pueda organizar su periodo vacacional. Cada progenitor podrá viajar con su hijo durante el tiempo que esté bajo su guarda, comunicándoselo previamente al otro progenitor, con un mes de antelación, sólo en el caso de que el desplazamiento lo sea fuera del territorio nacional. En cuanto a la comunicación con los menores en este caso rige el mismo que el señalado en el apartado tercero teniendo en cuenta, en su caso, la diferencia horaria. 5.En los días señalados de los menores (cumpleaños y santos) los menores estarán los años pares con la madre y los impares con el padre, independientemente de que en el periodo correspondiente les corresponda estar con el otro progenitor. En el caso de que la entrega y recogida de los menores tenga lugar en un día no lectivo se recogerá a los menores a las 11.00 horas y se les devolverá a las 21.00 horas y los menores disfrutarán del cumpleaños del otro de forma conjunta.6. En el día del padre y de la madre de los menores estarán con el padre y la madre respectivamente independientemente de que en el periodo correspondiente les corresponda estar con el otro progenitor. En las fechas de cumpleaños de los progenitores y/u otros hermanos de los menores podrán disfrutar del día con el progenitor o hermano independientemente de que en el periodo correspondiente les corresponda estar con el otro progenitor. En el caso de que la entrega y recogida de los menores tenga lugar en un día no lectivo se recogerá a los menores a las 11.00 horas y se les devolverá a las 21.00 horas y los menores disfrutarán del cumpleaños del otro de forma conjunta.7.Se requerirá el acuerdo de ambos progenitores para inscribir a los hijos en actividades deportivas u otras que requieran un entrenamiento o dedicación especial mientras los hijos están con el otro progenitor, teniendo en cuenta los intereses y deseos de los menores. 8.Cada progenitor deberá informar al otro de los aspectos relativos a la salud, citas, educación y ocio de sus hijos. Ambos progenitores tendrán que intercambiar y tener acceso a todos los documentos relevantes de cada uno de sus hijos (cuadernos, libros de texto, boletines de notas, circulares, agenda escolar, trabajos escolares....) siempre y cuando dicha información no sea accesible a cada uno de los progenitores de forma individual por el centro a través de las tutoras, plataformas o cualquier otra vía de comunicación del centro con cada uno de los progenitores. Si un progenitor tuviera conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier circunstancia que afecte a la salud de alguno de sus hijos, deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor informándole del lugar en que se encuentra y facilitando su intervención para beneficio de los menores.9.Cada progenitor tendrá libertad para fijar su domicilio pero deberá de comunicar al otro su intención de cambiar de domicilio con una antelación de treinta días.2ª.-Pensión alimenticia, se establece a cargo del padre, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, la obligación de abonar mensualmente la cantidad de 200 euros para cada uno de ellos. En cuanto a los gastos extraordinarios, se mantienen las medidas del convenio en cuanto a los gastos extraordinarios con un diferencial de 65 por ciento para el padre y 35 por ciento para la madre, manteniendo en lo demás la estipulación tercera c). Se mantienen las demás medidas del Convenio que no han sido afectadas por esta resolución .Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes'; que fue aclarada por Auto de fecha 20 de febrero de 2019 cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: 'PARTE DISPOSITIVA ACUERDO:Estimar, en parte, la petición formulada en el caso que nos ocupa y, con el fin de evitar una interpretación incorrecta de la sentencia se indica que, como se deduce de la misma, los periodos especiales de vacaciones son Navidad, Semana Santa y las vacaciones de verano, durante los cuales no estará vigente el régimen ordinario de custodia compartida. Así mismo, se establecen la sentencia una guarda y custodia por periodos de dos semanas alternas con cada progenitor, esto es, por quincenas, por lo que cuando se trate de periodos no lectivos (puentes, semana blanca..., dependiendo del calendario escolar y de los centros educativos), deberán ser distribuidos por mitad entre ambos progenitores. El resto de cuestiones planteadas por las partes no pueden ser objeto de aclaración pues se trata de cuestiones que son propias del recurso de apelación, ahora bien, es preciso aclarar que el informe del Fiscal no es vinculante para el juzgador y que en el caso concreto se ha tenido muy en cuenta lo pactado por las partes con anterioridad a la modificación solicitada pues se pactó por acuerdo entre ambos progenitores, intentando conseguir un equilibrio en la situación económica de los menores en ambos hogares (el de la madre y el del padre), como ya se explicó en la resolución recurrida, al no cambiar sustancialmente los ingresos de ambos desde el acuerdo'.

SEGUNDO. -Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista, el pasado día 12 de noviembre de 2019.

TERCERO. -En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia, estimando parcialmente la demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de divorcio (de mutuo acuerdo) de fecha 22 de octubre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de León, sustituyó 'un régimen de custodia monoparental a cargo de la madre de los dos hijos habidos del matrimonio ( Serafina y Miguel, nacidos el NUM000.06 y el NUM001.08, respectivamente), por otro de custodia compartida y, como consecuencia, rebajó a la mitad la pensión alimenticia de 800 euros al mes (400 € para cada hijo) que el demandante Sr. Maximino venía obligado a abonar a su ex esposa Sra. Loreto y alteró el porcentaje en que ambos deberían contribuir al pago de los gastos extraordinarios, pasando de un 50/50% a un 65% con cargo al padre y un 35% con cargo a la madre, no imponiendo a ninguna de las partes las costas procesales de la primera instancia.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del demandante que, en primer lugar, solicitó la eliminación de la pensión alimenticia o, subsidiariamente a la pretensión anterior, su rebaja a 200 euros mensuales (100 € para cada hijo); en segundo lugar, el mantenimiento de lo pactado en el Convenio Regulador respecto de los gastos extraordinarios y su porcentaje de distribución entre ambos progenitores o, subsidiariamente a la petición anterior, el establecimiento de que los libros, la plataforma digital y el material escolar sean considerados como gastos ordinarios; en tercer lugar, la sustitución del régimen horario de intercambios de los dos menores con ocasión de los períodos no lectivos; y en cuarto lugar , la imposición de las costas de la primera instancia al demandado por temeridad y mala fe al negarse injustificadamente a la custodia compartida.

SEGUNDO. -Sobre la pensión de alimentos.

Acude a múltiples argumentos la representación recurrente para tratar de evidenciar la improcedencia de dicha pensión y la procedencia de sustituirla por un 'régimen equilibrado e igualitario de asunción de gastos al 50%', lógica consecuencia del sistema de custodia compartida instaurado. Se dice así, desde que la sentencia es incongruente hasta que no respeta el principio de proporcionalidad, en parte porque se han comparado ingresos brutos del recurrente con los netos de la apelada y porque se ha considerado probado un bonus salarial que no constituye un ingreso ordinario, y sí extraordinario y excepcional, del actor recurrente, pasando por una errónea, en términos generales, valoración de la prueba y que no se ha tenido en cuenta, en cualquier caso, que con su nueva pareja ha tenido un nuevo hijo, que ya son dos en el momento presente, al acreditarse el nacimiento de una niña en fechas recientes (15.09.19).

Aunque la juzgadora haya sustituido un sistema de custodia monoparental a cargo de la madre por un sistema de custodia compartida por ambos progenitores, ello no implica necesariamente el cese o extinción de la obligación de satisfacer una pensión como la cuestionada 'cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero tambien al caudal o medios de quien los da' ( STS N.º 55/2016 de 11 de febrero).

Examinada la documentación obrante en los autos y muy en concreto las nóminas y las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas de ambos litigantes, podemos concluir que la media de los salarios de la Sra. Loreto en los seis primeros meses de 2018, incluida la paga extraordinaria del mes de junio, se situó en torno a los 1.665 euros netos. En ese mismo año las nóminas del Sr. Maximino como empleado de Mercadona ascendieron a 4.053 euros netos. La comparación del total de los 'ingresos del trabajo íntegros' del Sr. Maximino declarados a Hacienda en 2017 (78.496 €) con la suma de sus salarios brutos en dicho ejercicio (67.428=5.619X12) pone de manifiesto una diferencia de 11.068 euros, que han de corresponder a las pagas de beneficios que, con la matización de que no son fijas, reconoció percibía. Aplicadas a dicha diferencia unas retenciones similares a las que figuran en las nóminas (29,93 %, incluido un 23,63 % de IRPF), resulta un neto de 7.755 euros que, prorrateado entre los doce meses del año, supone 646,27 euros al mes y que, sumado a la nómina neta, arroja un resultado de 4.699 euros.

A la vista de tales datos, no se nos plantea duda en cuanto a la procedencia de establecer una pensión alimenticia, por más que el tiempo que vayan a permanecer los menores con ambos progenitores vaya a ser el mismo y el mismo, en principio, el coste económico que ambos han de asumir para hacer frente a sus necesidades, pues la diferencia de ingresos la justifica plenamente. Ahora bien, su cuantía nos parece excesiva, teniendo en cuenta tanto los criterios de ordinario manejados por este Tribunal como, en menor medida, el hecho de que el ahora recurrente tenga dos hijos pequeños fruto de su actual relación, a lo que no se le puede dar la trascendencia que pretendió en el acto de la vista el letrado del recurrente, en cuanto que 'para modificar la pensión no basta el nacimiento de un nuevo hijo, siendo preciso además, que la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante sea insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad...' ( SSTS 30.04.13, 21.09.16 y 21.11.16), extremos sobre los que no solo no existe prueba alguna, sino que de la practicada se deduce más bien lo contrario, dados los ingresos acreditaros del Sr. Maximino y el reconocimiento de que su actual pareja trabaja.

En base a todo ello y sin perder de vista la pensión que en su día pactaron ambos litigantes, se estima lo más ponderado y ajustado a las circunstancias del caso rebajarla a 250 euros mensuales, anualmente actualizable en la forma en que convinieron.

El motivo debe, pues, ser parcialmente estimado, aunque no sin aclarar que en ninguna incongruencia incurrió la resolución por reconocer la pensión alimenticia en cuantía superior a la interesada por el Ministerio Fiscal (200 euros).

TERCERO. -De los gastos extraordinarios.

En el Convenio Regulador se acordó en relación con los mismos (cláusula tercera apartado D) que 'Cada uno de los cónyuges se obliga a abonar el cincuenta por ciento de los siguientes gastos y desembolsos extraordinarios : libros y material escolar; actividades extraescolares en las que haya común acuerdo entre los progenitores; gastos médicos por enfermedad, farmacéuticos o de cualquier índole no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores; ropa y otros equipamientos necesarios para el desarrollo de las actividades extraescolares anteriormente mencionadas. El resto de los gastos extraordinarios de los hijos que sean necesarios, serán sufragados, previo acuerdo de los progenitores, al cincuenta por ciento por cada uno de ellos, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo'.

Si por gastos extraordinarios entendemos que son aquellos que, siendo necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos, es evidente que alguno de los enunciados en la anterior cláusula del Convenio, en puridad, no pueden tener la condición de tales, lo cual resulta verdaderamente intrascendente si la obligación de contribuir a su coste, así como al coste de los gastos ordinarios, se realiza al 50 por ciento como consecuencia del sistema de custodia instaurado en la resolución recurrida; mas puede convertirse en una fuente de problemas si se alteran los porcentajes de contribución, como se ha hecho en la resolución recurrida sin que se pidiera en la demanda y sin otra justificación que el diferente nivel de ingresos de ambos litigantes, que ya existía cuando, en su día, se pusieron de acuerdo sobre las medias que habían de regir la disolución de su matrimonio y que recogieron en el referido Convenio Regulador.

Por consiguiente, se considera lo más procedente estimar el motivo del recurso y, sobre este concreto extremo, dejar las cosas como estaban antes de plantearse la demanda de modificación.

CUARTO. -Sobre los horarios de los intercambios de los dos menores en los períodos no lectivos.

La resolución recurrida, tras acordar que la custodia compartida se llevará a cabo por quincenas, pronunciamiento que nadie impugna, establece que los intercambios se realizarán los lunes en el centro escolar, donde los dejará el progenitor al que le haya correspondido la quincena inmediatamente anterior y los recogerá, se supone que a la salida de clase, el progenitor que comience su turno quincenal, matizando a renglón seguido y en la matización es donde radica la discrepancia, que 'Cuando el intercambio se tenga que realizar un día no lectivo la entrega de los menores tendrá lugar a 11:00 horas en el domicilio del progenitor al que corresponda el turno de custodia'.

Abogan el recurrente y el Ministerio Fiscal, que en este punto también se adhirió al recurso, por que el período quincenal se prolongue hasta comprender ese día y la entrega se realice a la mañana siguiente en el colegio, si el mismo fuere lectivo y, si no lo fuere a las 21:000 horas del último día del período correspondiente y en el domicilio del progenitor que comenzara el turno siguiente.

Partiendo de la base de que la resolución que se adopte favorecerá o perjudicará en la misma medida a ambos litigantes, consideramos que la solución que se propone puede reportar ciertas ventajas y entre ellas, muy especialmente, la evitación o disminución de las visitas de cada progenitor a la casa del otro y la mejor organización del tiempo de los menores en un día no lectivo.

El motivo debe ser estimado.

QUINTO. -De las costas procesales de la primera instancia.

Se solicita su imposición a la parte demandada en base a que la custodia compartida que, de un modo principal, en la demande se interesaba no planteaba ningún tipo de duda, calificando de rayana a la temeridad la actividad procesal de la Sra. Loreto.

Además de no compartir este Tribunal tal apreciación, es su criterio, como el de la mayor parte de las Audiencias Provinciales, el no imponer las costas procesales en este tipo de procesos en atención a la especial naturaleza de las cuestiones que en los mismos se debaten, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO. -Por cuanto antecede, los recursos de apelación deben ser parcialmente estimados, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales de los mismos derivadas ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en partelos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Ana Patricia Fernández Álvarez, en nombre y representación de D. Maximino y, vía adhesión, por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 10 (Familia) de León, en fecha 10 de diciembre de 2018, con Auto de Aclaración de 20 de febrero siguiente, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas N.º 1478/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 13 de julio de 2019, la revocamospara:

1º) Rebajar la pensión alimenticia en aquella establecida en favor de los dos hijos menores y que el recurrente deberá abonar mensualmente a Dª Loreto, a DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (125 € para cada hijo), anualmente actualizable en el tiempo y modo establecido en el Convenio regulador en su día suscrito por ambos litigantes.

2º) Dejar sin efecto la distribución entre ellos de los gastos extraordinarios que se hizo en la resolución recurrida (65%-35%), recobrando vigencia y validez lo por ambos acordado en referido Convenio (50%-50%).

3º) Acordar que las entregas de los menores que coincidan en día no lectivo se realizarán a la mañana del día siguiente en el colegio, si éste fuere lectivo y, si no lo fuere, a las 21:00 horas del día anterior y en el domicilio del progenitor que comenzara su turno de custodia.

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales del recurso derivada.

Se acuerda devolver al apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.