Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 142/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

A Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0016115
Recurso de Apelación 142/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 150/2016
DEMANDANTE/APELANTE: D. Hipolito y Dª Virginia
PROCURADOR: Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
DEMANDADO/APELADO: BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER EMISORA 150, S.AU
PROCURADOR: Dª EDUARDO CODES PÉREZ-ANDUJAR
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 345
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSE ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
150/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo
142/2019, en los que aparece como parte demandante-apelante D. Hipolito y Dª Virginia , representados
por la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, y como parte demandada-apelada BANCO
SANTANDER, S.A. y SANTANDER EMISORA 150, S.A.U., representadas por el Procurador D. EDUARDO
CODES PÉREZ-ANDUJAR.
VISTO , siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda deducida a instancia de D. Hipolito y DOÑA Virginia representada por la procuradora TERESA ARANDA VIDES contra BANCO DE SANTANDER S.A. y SANTANDER EMISORA 150, S.A. representados por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, sobre nulidad de orden de suscripción de valores Santander con imposición de costas a la parte actora.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Hipolito y Dª Virginia se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 3 de julio de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este proceso señala que en Octubre de 2007, por indicación de la demandada, adquirió 30.000 € del producto financiero denominado valores Santander, indicando que antes de su suscripción no fue informado de las características, naturaleza y riesgos del producto, haciéndole entrega únicamente de la orden de suscripción de dichos valores.

Solicitaba con carácter principal la nulidad de las órdenes de suscripción de valores.

La demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción, ya que, indica, debe computarse el plazo de caducidad desde que las partes hayan tenido conocimiento del error, considerando que los actores tenían conocimiento de dicho error desde el mismo momento de la contratación.

Alegó la demandada que proporcionó información suficiente a los demandantes, ya que tienen experiencia en la contratación de productos financieros de distinto tipo de riesgo, dado que a lo largo de los últimos años han adquirido acciones de diversas entidades, fondos de inversión y seguros de inversión.

Indica que suministró suficiente información, ya que público un folleto explicativo accesible mediante la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como un tríptico resumen de las características esenciales del producto. Señala que en la propia orden de suscripción se hace referencia expresa a los riesgos del producto, y que en ella los demandantes reconocen haber recibido y leído el tríptico informativo, en el que se determinaba el contenido, la naturaleza y riesgos del producto.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda, al entender que los demandantes eran inversionistas en renta variable, asimilable al producto objeto de autos, y otros productos que evidencian que tienen un conocimiento superior al ciudadano medio.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente que los valores Santander son un producto complejo, correspondiendo a la parte demandada probar que suministró información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto.

Señala que el tríptico se encuentra sin firmar, negando que fuese entregado al recurrente, ni ningún otro documento explicativo del producto.

Señala que el hecho de que los actores sean titulares de fondos de inversión no garantizados y acciones, no les convierte en especialistas en el mercado de valores, señalando que la demandada no ha aportado ni un solo documento firmado por los demandados donde conste la información ofrecida en dichas contrataciones.



TERCERO.- Antes de analizar la cuestión de fondo, dado que la demandada alegó la caducidad de la acción, la cual no ha sido resuelta en la sentencia recurrida, y dado que se trata de una excepción apreciable incluso de oficio, procede determinar si la acción ha caducado o no.

Entiende la demandada que el plazo de caducidad debe computarse desde el momento en que el adquirente tiene conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto.

La doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha quedado perfilada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , en el sentido de que dicha sentencia de 12 de enero de 2015, reseña que, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil , el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en los contratos de tracto sucesivo se inicia desde la consumación del contrato, es decir desde el agotamiento de sus efectos, indica la referida Sentencia del Pleno que la Sentencia de 12 de enero de 2015 no ha modificado dicha doctrina con respecto a los contratos financieros complejos, en los cuales el cómputo del plazo de caducidad ha de ser desde el día de consumación del contrato. No obstante, señala, dada la complejidad de determinados contratos de dicho tipo, y con la finalidad de impedir que el plazo de caducidad pueda computarse antes del efectivo conocimiento de los riesgos asociados al producto financiero adquirido, el plazo de caducidad no podrá nunca computarse antes del efectivo conocimiento del error padecido.

En consecuencia, el plazo de caducidad no comenzará a contar antes de la consumación del contrato, sin perjuicio de que, si en dicho momento no se conocían los riesgos del producto, deba dilatarse hasta el momento en que se tuvo efectivo conocimiento del error padecido.

Indica la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 a este respecto (el subrayado es propio): 'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida unit linked multiestrategia en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada , la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo '.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

' De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que la conversión de los valores en acciones se produjo en mayo de 2012 (documento 4 de la contestación), en tal momento debe entenderse consumado el contrato cuya nulidad se insta. Habiéndose interpuesto la demanda en enero de 2016, en tal momento no había transcurrido el plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código civil .



CUARTO.- El producto adquirido, denominado valores Santander, se desprende de lo actuado que consistía en un producto financiero por virtud del cual, si el Consorcio en el que participaba Banco Santander no adquiría la entidad financiera ABN AMRO, los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviéndose el principal invertido y un interés del 7,3%.

Si se producía dicha adquisición, como efectivamente sucedió, los valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander. Los valores se convertirían en obligaciones que devengarían un 7, 30% de interés el primer año y el Euríbor más 2, 75% en años sucesivos hasta la necesaria conversión en acciones. Dicha conversión podría efectuarse, o bien anualmente de forma voluntaria, cada año a partir de octubre de 2007, o bien obligatoriamente transcurridos 5 años desde la emisión del producto que se produjo en octubre de 2007, y ello al valor o precio de conversión previamente determinado.

El precio de conversión se fijó en 16,04 € por acción.



QUINTO.- Por tanto, los Valores Santander objeto de autos son obligaciones o bonos necesariamente convertibles en acciones, siendo dicho producto financiero aquél en el que el cliente adquiere obligaciones que producen como rédito el devengo de intereses, las cuales en un momento determinado deberán ser necesariamente convertidas en acciones de la entidad, y ello a un precio previamente determinado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 define dichos bonos u obligaciones: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.' Dicha Sentencia del Tribunal Supremo, señala que se trata de un producto complejo y de riesgo, indica: 'Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art.

217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

'3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.' Cierto es que en la citada resolución se aplica la normativa MIFID, si bien resulta evidente que se trata de un producto que por su contenido no puede ser calificado como un producto carente de complejidad, y menos hasta el punto de exonerar a la demandada de su obligación de poner en conocimiento de la adquirente su contenido y riesgos de forma clara y comprensible, al objeto de posibilitar que quien no consta que tenga conocimientos financieros específicos, pueda conocer el complejo contenido del producto y los riesgos inherentes a su contratación.



SEXTO.- La adquisición de los Valores Santander se produce en octubre de 2007, antes por tanto de la entrada en vigor de la normativa MIFID, si bien, el deber de información ya estaba recogido en la originaria redacción de la LMV: El artículo 79 de dicha Ley, en su redacción vigente en 2007, disponía: '1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: 'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

'b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

'c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

'd) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

'e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.' Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios EDL 1993/16198, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en el artículo 5 de su anexo denominado Código General de Conducta de los mercados de valores, disponía: _ 'Información a los clientes.

_ '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos .

_ '2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

_ '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

_ '4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

'5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

Que el deber de información cumplida y completa al cliente que adquiere un producto financiero era exigible tanto antes como después de la entrada en vigor de la denominada normativa MIFID, resulta evidente de la lectura de los preceptos que quedan reseñados, habiendo sido puesto de manifiesto lo indicado, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 , 3 de febrero y 11 de mayo de 2016 .

Indica en concreto la sentencia de 3 de febrero de 2016 : 'Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.' SÉPTIMO.- Por tanto, la normativa aplicable y anteriormente reseñada obligaba a la parte demandada a prestar información clara y accesible sobre el contenido y los riesgos del producto que se adquiría, al objeto de permitir que las demandantes pudieran tener cabal conocimiento del producto adquirido y de los riesgos del mismo.

Corresponde a la parte demandada probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

OCTAVO: El demandante niega haber recibido el tríptico informativo ni cualquier otra información.

No existe documento que esté específicamente confeccionado para probar la entrega de los trípticos a las demandantes. Las órdenes de compra (documento 3 de la contestación) recogen como observaciones que el ordenante manifiesta haber recibido y leído antes de la firma el tríptico informativo de la nota de valores, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo están a su disposición, sin embargo dicha indicación se encuentra inserta dentro de los diferentes apartados de la orden de compra, sin resaltar ni denotar que con la firma de lo que es la orden de compra se da por recibida la documentación e información reseñada, por lo cual la suscripción de la orden de compra que contiene tal indicación, inserta sin resaltar dentro de su clausulado, no revela que las hoy demandantes hayan expresado con dicha suscripción la afirmación de haber recibido el folleto explicativo.

En todo caso, aun partiendo de la hipótesis de que el folleto hubiese sido entregado, éste no es suficiente para dar por cumplida la obligación de información en los términos ya reseñados.

En primer lugar, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que el deber de información implica la entrega de la documentación con una antelación suficiente como para que el cliente pueda realizar una lectura sosegada y consiguiente comprensión de dicha documentación, siendo aplicable dicha obligación también a la normativa anterior a la normativa Mifid ( Sentencias del Tribunal Supremo 25 de febrero de 2016 y 20 de noviembre de 2017 ) y no consta la entrega anticipada de la orden de compra, único documento que consta entregado, y menos aún del tríptico.

Por otro lado, en el folleto (documento 7 de la contestación) el producto se denomina Valores Santander, con lo cual no denota que se trate de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, que es el producto contratado.

El documento contiene una descripción de diferentes aspectos del producto, realizando una descripción sintética y lógicamente técnica del contenido del producto, pero que para quien no consta que tenga conocimientos financieros específicos, su lectura no permite tener cabal conocimiento de su contenido y riesgos, es decir, que se trataba de la adquisición de obligaciones que serían voluntaria o necesariamente convertibles en acciones, con un precio predeterminado, y que lo indicado podía conllevar la pérdida del capital invertido.

En cuanto a los ejemplos teóricos de rentabilidad, para quien no consta que tenga conocimientos financieros específicos tampoco revelan con claridad que se pueda incurrir en pérdidas, aparte de no indicar con claridad que así puede ocurrir, ello al parecer ha de extraerse del hecho de que en el supuesto 2 que se contempla se recoge como conclusión final TAE -21,07%, pero sin reseñar de forma clara y comprensible que la suscripción del producto puede entrañar riesgos de pérdidas.

La doctrina del Tribunal Supremo señala igualmente que la cabal comprensión del contenido y riesgos del producto exige que la entidad comercializadora proporcione información suplementaria a la que se contiene en la documentación que realiza una descripción técnica del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2016 y 20 de enero de 2014 , entre otras), siendo la prestadora de los servicios la que debe tomar la iniciativa a la hora de explicar el contenido de los productos, sin que sea exigible al cliente que se informe sobre ello o recabe información o asesoramiento adicional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero y 30 de noviembre de 2015 y 11 de mayo de 2016 ).

El hecho de que los actores sean titulares de otros productos financieros no les convierte en expertos financieros, ni exonera a la demandada de su obligación de suministrar información en términos comprensibles del contenido y riesgos del producto adquirido, ya que no consta que en la adquisición de dichos productos se haya suministrado a los actores información suficiente y adecuada sobre el contenido y naturaleza de los mismos.

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 (el subrayado es propio de esta resolución): 'Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías . La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.' NOVENO.- En consecuencia, procede estimar la demanda, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de los productos objeto de autos por incumplimiento del deber de información.

El incumplimiento de la obligación de información que pesa sobre la demandada, y que ha de permitir al adquirente de los productos financieros conocer el contenido y riesgos de los mismos, vicia la voluntad del cliente, al contratar un producto financiero sobre cuya composición y riesgos no ha quedado debidamente informado y que por carecer de conocimientos financieros específicos no puede adquirir por sí mismo.

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 : 'Consecuencias del incumplimiento del deber de información. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio.

'El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 689/2015, de 16 de diciembre .

'Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Esta presunción no queda contradicha por la circunstancia de que en el caso del Sr. Pedro hubiera contratado dos productos estructurados tridente, uno en el año 2005 y otro posterior en el 2007, pues ambos son objeto de la acción de nulidad, y el hecho de que no se hubieran actualizado los posibles riesgos de pérdida de la inversión en el caso del primer contrato, explica que se contratara el segundo sin conciencia de aquellos riesgos. Los hechos narrados por la sentencia recurrida en su fundamento jurídico sexto no justifican que a los recurrentes se les atribuya un perfil de inversor de riesgo, que justifique la ausencia de error sobre los riesgos de pérdida significativa de la inversión.

'Y, como también hemos recordado en otras ocasiones, 'el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). Pero esta misma jurisprudencia, entiende que en casos como el presente, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.' Por tanto, procede declarar la anulabilidad de los contratos concertados dada la existencia de vicio en el consentimiento provocado por error, acordando la recíproca restitución de prestaciones con arreglo a lo instado por la demandante y previsto en el artículo 1303 del Código civil , si bien especificando que los intereses se devengarán desde la fecha de los desembolsos y abonos, respectivamente, de la inversión realizada y cupones recibidos, ya que tan sólo con el devengo de tales intereses se palia la falta de disponibilidad de los las cantidades desembolsadas por cada una de las partes y con ello se logra el reintegro a la posición en que se encontraban antes de celebrarse el contrato.

Con respecto a la entidad Santander Emisora 150, SAU, no procede declarar su responsabilidad, dado que el motivo por el que se estima la demanda es la falta de la debida información, lo cual compete a quien comercializa el producto -que se desprende de lo actuado es la entidad Banco Santander-, pero no al emisor del mismo, y si bien ciertamente la documentación por éste emitida impide conocer el contenido y naturaleza del producto, realmente a quien corresponde la obligación de hacer accesible al adquirente el contenido y riesgos del producto es a la entidad que realiza su comercialización, supliendo con ello la oscuridad o el tecnicismo de que pueda adolecer la documentación elaborada por el emisor.

DÉCIMO.- Por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y pese a desestimarse la demanda interpuesta contra la citada entidad emisora, no procede hacer imposición de las costas causadas por su llamada e intervención en el proceso dadas las dudas de hecho y de derecho existentes, toda vez que si bien no es responsable de la comercialización, el determinar si el hecho de que la misma sea quien confecciona los documentos cuyo contenido técnico impide tener conocimiento del contenido y naturaleza del producto es cuestión que depende en gran medida del criterio que se adopte, lo cual implica la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse la demanda interpuesta contra Banco Santander, procede imponer a dicha demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia de este proceso por su llamada e intervención en el mismo.

UNDÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser la presente sentencia estimatoria del recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Hipolito y Dª Virginia contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 150/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid en los que fueron demandadas BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER EMISORA 150, S.A.U., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en consecuencia, dejándola sin efecto, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda interpuesta por los citados demandantes contra Banco Santander, S.A., declarando la anulabilidad de las Órdenes de suscripción de Valores Santander suscrito entre las partes, condenando a dicha demandada a la restitución de la cantidad de 30.000 €, previa compensación con las cantidades abonadas en concepto de cupones, así como la devolución a la parte actora de las acciones Santander a que dio lugar el canje realizado, todo ello junto con los intereses legales que se hayan devengado desde la fecha de los desembolsos y abonos, respectivamente, de la inversión realizada y cupones recibidos, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por los citados actores contra Santander Emisora 150, S.A.U., todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia por la llamada e intervención en el proceso de dicha demandada, imponiendo a Banco Santander, S.A. el pago de las restantes costas causadas en la primera instancia del proceso, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0142-19, bajo apercibimienadmitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.