Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 173/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0001839
Recurso de Apelación 173/2018
Autos Nº: 210/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA Irene
Procurador: DON JAVIER HUIDOBRO SÁNCHEZ-TOSCANO
Apelado-demandado: DON Raimundo
Procuradora: DOÑA PALOMA DEL BARRIO BARRIOS
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 210/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Irene , representada por el Procurador Don Javier Huidobro
Sánchez-Toscano.
De la otra, como apelado-demandado Don Raimundo , representado por la Procuradora Doña Paloma
del Barrio Barrios.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de Dª Irene , contra D. Raimundo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO, con carácter definitivo, y sin perjuicio de lo que pueda establecerse en ulterior proceso sobre las mismas cuestiones , las siguientes medidas: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia del hijo común de los litigantes menores de edad Segismundo a su madre Dª Irene , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- Como régimen de visitas, D. Raimundo podrá comunicarse y permanecer en compañía de su hijo menor de edad Segismundo en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores en interés exclusivo de su hijo menor , no perjudicando su educación y formación, estableciéndose para el caso de desacuerdo y como mínimo que el padre del menor Segismundo con éste en fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes o último día lectivo de la semana hasta las 20:00 horas del domingo o siguiente día festivo, así como el periodo completo de las vacaciones escolares de Semana Santa por años alternativos, además de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre, suspendiéndose durante los periodos vacacionales el régimen de visitas en fines de semana alternos.

Salvo acuerdo en contrario de los progenitores, el régimen de visitas, comunicación y compañía durante los periodos vacacionales se ajustará al calendario escolar de la Comunidad de Madrid, aunque el menor no se encuentre oficialmente escolarizado , y se distribuirá en los siguientes términos según corresponda: 1º) Semana Santa: desde las 11:00 horas del día siguiente a la conclusión de las clases hasta las 19:00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases.

2º) Navidad: a) desde las 11:00 horas del día siguiente a la conclusión de las clases hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre.

b) desde las 19:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 19:00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases.

3º) Verano: a) desde las 11:00 horas del día siguiente a la conclusión de las clases hasta las 19:00 horas del día 30 de junio.

b) desde las 19:00 horas del día 30 de junio hasta las 19:00 horas del día 16 de julio.

c) desde las 19:00 horas del día 16 de julio hasta las 19:00 horas del día 31 de julio.

d)desde las 19:00 horas del día 31 de julio hasta las 19:00 horas del día 16 de agosto.

e) desde las 19:00 horas del día 16 de agosto hasta las 19:00 horas del día 31 de agosto.

f) desde las 19:00 horas del día 31 de agosto hasta las 19:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases en el nuevo curso escolar.

No obstante, y en relación exclusivamente a las vacaciones de verano del corriente año 2.017 , de no haberse establecido de común acuerdo por ambos progenitores, la madre disfrutará de los periodos b) y d), y el padre de los periodos c) y e), no teniendo vigencia los periodos a) y f).

Cuestiones comunes: 1ª)A falta de acuerdo de los progenitores, y hasta que el hijo menor Segismundo alcance los cuatro años de edad, las visitas y estancias en fines de semana alternos ( no durante los periodos vacacionales ), deberán lugar en la localidad de residencia del menor ( DIRECCION000 ), a la que se deberá desplazar el padre del menor, o en su entorno próximo, no pudiendo el menor salir del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid sin el consentimiento expreso de la progenitora, salvo situaciones de urgencia relativas a la salud del menor.

2ª) Salvo acuerdo en contrario de los progenitores, las entregas y recogidas del menor tendrán lugar en el domicilio materno.

3ª) A partir del que el menor cumpla los tres años de edad , el progenitor que disfrute de su compañía, permitirá, en términos razonables, la comunicación telefónica o por cualquier otro medio del otro progenitor con el menor cuando éste no se encuentre en su compañía, pudiendo verificarse, a falta de acuerdo de los progenitores, al menos una comunicación telefónica diaria, o por cualquier otro medio, entre las 19:30 y las 20:00 horas.

4ª) Cada progenitor comunicará al otro su domicilio habitual y, cuando el hijo menor se encuentre en su respectiva compañía, el lugar de residencia en el que vaya a pernoctar con el menor (si fuere distinto de su domicilio habitual), indicándole la localidad, dirección exacta, en su caso, centro hostelero y su ubicación, así como el número de teléfono de contacto, además de, en todo caso, cualquier incidencia significativa que acontezca al menor (enfermedad, ingreso hospitalario, situaciones urgentes, etc...).

3ª.- D. Raimundo abonar mensualmente a Dª Irene , en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de CIENTO CUARENTA EUROS mensuales (140 Euros mensuales) en concepto de pensión alimentaria para el hijo común de ambos menor de edad Segismundo .

Dicha cantidad, será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada anualmente en el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

Asimismo, D. Raimundo y Dª Irene , sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de su hijo Segismundo , tales como gastos derivados de contingencias no cubiertas por el sistema público de salud (gastos ortopédicos, odontológicos, oftalmológicos, farmacéuticos, etc...) y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

4ª.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

5ª.- Para su debida constancia y efectos, comuníquese esta resoluciónal Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cáceres , a cuyo fin, líbrese oficio al referido Juzgado al que se adjuntará testimonio del presente Fallo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.' Con fecha 7 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ACUERDO: 1º) Desestimar la petición formulada por la Procuradora Dª Paloma del Barrio Barrios, en nombre y representación de D. Raimundo de subsanación/rectificación o complemento de la Sentencia dictada en el presente procedimiento el pasado 29 de junio de 2.017.

2º) Rectificar el error material/gramatical advertido en el Fallo de la citada Sentencia en el sentido de, donde dice: ' 1ª)A falta de acuerdo de los progenitores, y hasta que el hijo menor Segismundo alcance los cuatro años de edad, las visitas y estancias en fines de semana alternos ( no durante los periodos vacacionales ), deberán lugar en la localidad de residencia del menor ( DIRECCION000 ), a la que se deberá desplazar el padre del menor, o en su entorno próximo, no pudiendo el menor salir del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid sin el consentimiento expreso de la progenitora, salvo situaciones de urgencia relativas a la salud del menor'.

Debe decir: ' 1ª)A falta de acuerdo de los progenitores, y hasta que el hijo menor Segismundo alcance los cuatro años de edad, las visitas y estancias en fines de semana alternos ( no durante los periodos vacacionales ), deberán tener lugar en la localidad de residencia del menor ( DIRECCION000 ), a la que se deberá desplazar el padre del menor, o en su entorno próximo, no pudiendo el menor salir del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid sin el consentimiento expreso de la progenitora, salvo situaciones de urgencia relativas a la salud del menor'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Irene , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Raimundo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fije el régimen de visitas conforme a lo que propugna instando retrasar a los 5 años la medida acordada y que se fijen 250 euros al mes de alimentos o en su caso se mantengan los 180 euros acordados en las medidas provisionales y se alega entre otras razones que la situación fue voluntaria .

Por su parte don Raimundo pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que ha de tenerse en cuenta asimismo los traslados que ha de realizar a DIRECCION000 desde Cáceres.



SEGUNDO.- Se discute, en primer lugar, el sistema de visitas establecido propugnando retrasar hasta los 5 años la medida acordada respecto de los viajes del menor.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no ha de ser estimada valorando que - al margen de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre prioritario del menor- la fijación de los 4 años para posibilitar el inicio de los viajes del hijo fuera de esta comunidad es plenamente razonable y ajustado a derecho y a las circunstancias acreditadas en autos , valorando la conveniencia de permitir las estancias del niño en el entorno convivencial paterno , lo que reforzará aquel vínculo en todas los aspectos, en una edad, además, en la que ya el hijo con un desarrollo infantil saludable tanto en lo físico como en habilidades de comunicación le permite mayor independencia .

Por todo ello procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado. .



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, habida cuenta especialmente que la situación, cesando en la percepción de la prestación por desempleo como beneficiario de un importe próximo a los 900 euros al mes , tiene carácter voluntario al pretender el interesado la constitución de proyecto empresarial relacionado con la jardinería, en el que dice obtener ingresos de unos 500 euros mensuales.

Cierto que en sede de Medidas provisionales , valorando entonces que don Raimundo contaba con recursos próximos a los 1000 euros al mes , se fijaron 180 euros mensuales y que asimismo el padre ha de afrontar los gastos derivados de los traslados desde Cáceres a DIRECCION000 para cumplir y observar el régimen de visitas paterno-filiales lo que comporta ciertamente costes y desembolsos por los viajes y la estancia con el hijo.

En esta tesitura y en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a la llamada teoría del mínimo vital se considera ajustado a derecho incrementar la pensión de alimentos a 180 euros al mes.

En efecto, dice al respecto la sentencia de 27 septiembre de 2017 que : '.. al menos en cuanto al denominado mínimo vital , y determina: ' Lo normal será fijar siempre ensupuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindiblespara la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante', y añade: 'De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad. Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución )'.

Se fija dicha cantidad de 180 euros al mes de alimentos que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrarán vigencia desde la presente resolución en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece la irretroactividad de la medida de la pensión de alimentos cuando de modificación de los mismos se trata .



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Irene contra la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 210/16, entre dicha litigante y don Raimundo , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija la cantidad de 180 euros al mes de pensión de alimentos que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrarán vigencia desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0173-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe