Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 161/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0155956
Recurso de Apelación 161/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 797/2017
APELANTES Y DEMANDANTES: D. Carlos María y D. Teodoro
PROCURADOR D. JUAN COLMENAR VERBO
APELADO Y DEMANDADO: BANKIA S.A.
PROCURADOR D.JACOBO GARCIA GARCIA
SENTENCIA Nº 345/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
797/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de D. Teodoro y D. Carlos María
apelante - demandante, representado por el Procurador D.. JUAN COLMENAR VERBO contra BANKIA S.A .
apelado - demandado, representado por el Procurador D.JACOBO GARCIA GARCIA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/10/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/10/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Colmenar Verbo en nombre y representación de don Carlos María y don Teodoro , debo absolver y ABSUELVO A BANKIA SA de la acción contra ella ejercitada, imponiendo a la parte demandante las costas de esta primera.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes recurren Sentencia que desestimó sus pretensiones respecto de la adquisición de participaciones preferentes de la demandada, adquiridas en 2009 por herencia de su causante mediante orden de suscripción por canje de participaciones preferentes de 2004, y por herencia de su otro causante respecto de las adquiridas por este en 2009 también por canje de preferentes de 2004, así como por las adquiridas en su propio nombre y derecho en 2009 por don Teodoro .



SEGUNDO .- Reiteran los demandantes la nulidad absoluta de la compra por inexistencia de consentimiento, afirmación no compartida por esta Sección conforme a su criterio que establece ' La total inviabilidad de la pretensión formulada con carácter principal resulta, en todo caso, incuestionable por cuanto no cabe apreciar la concurrencia de nulidad absoluta y radical del negocio jurídico controvertido con base en lo establecido por el artículo 6.3 del Código Civil , ya que es indudable que, en su conclusión, no se han transgredido, infringido o quebrantado por las partes los límites establecidos por el ordenamiento jurídico - artículo 1255 del propio Código Civil - para el juego de la autonomía de la voluntad. Ciertamente, las partes litigantes no concluyeron negocio jurídico alguno cuyo contenido obligacional esencial contraviniera normas legales imperativas o prohibitivas, la moral o el orden público. Por otra parte, no puede olvidarse, en este punto, que el eventual incumplimiento, en general, de normas administrativas o, en particular, de las normas de conducta legalmente impuestas a las entidades que presentan servicios de inversión o de negociación de instrumentos financieros no produce por sí mismo, y sin más, la nulidad radical del contrato financiero concertado; pues tales incumplimientos únicamente presentan trascendencia sustancial para valorar el proceso interno de formación de la voluntad del cliente y, por ende, para determinar la validez del consentimiento prestado por éste. Por consiguiente, en tal punto ha de confirmarse, en todo caso, la sentencia apelada' ( Sentencia de 28 de marzo de 2017 ).



TERCERO .- Discrepan también de la desestimación de la nulidad relativa por caducidad de la acción.

La resolución recurrida sitúa el día de inicio del plazo de caducidad en el momento del canje obligatorio en acciones impuesto por el FROB, mayo de 2013, con presentación de demanda en septiembre de 2017 cuando ya habían transcurrido los cuatro años de caducidad establecidos en el art. 1301 CC .

El criterio de esta Sección sobre el inicio del plazo de caducidad en la compra de productos como el aquí analizado se sitúa en abril y no en mayo de 2013 al establecer ' La Sentencia recurrida concreta el momento de inicio del plazo de caducidad cuando se dejó de percibir el último cupón, abril de 2012, o cuando estaba prevista la percepción del siguiente cupón, junio de 2012, momento en que se afirma pudieron tener conocimiento los demandantes del producto contratado y del error en la prestación de consentimiento. La determinación de esa fecha de inicio no se comparte por esta Sección por considerar como fecha de inicio del plazo de caducidad la fecha de resolución del FROB, 16 de abril de 2013, que fijo de forma concreta la perdida de los titulares de participaciones preferentes con motivo de la reestructuración, criterio expresado por esta Sección al establecer 'Partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquier persona se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria.

Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual se concreta y desarrolla luego en el acuerdo noveno de la Resolución' (entre otras, Sentencia de 27 de octubre de 2017 ) .

En cualquier caso, la presentación de la demanda en septiembre de 2017 fue después de haber transcurrido el plazo de cuatro años que finalizó el 16 de abril de 2017, motivo por el que la acción estaba caducada.



CUARTO. - Los recurrentes discrepan también de la desestimación de resolución por incumplimiento de obligaciones contractuales, art. 1124 CC , pretensión que no fundamentan con incumplimiento contractual alguno que permita su valoración y respecto de la que esta Sección considera, en principio, no existente por quedar limitadas las obligaciones de las partes a la entrega de las participaciones preferentes, al pago del precio y de los rendimientos, criterio ajustado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que condiciona los efectos resolutorios a estar en presencia de incumplimiento de obligación exigible, referido a las obligaciones consideradas como principales y esencial por frustrar el fin del contrato, previsiones no concurrentes en el presente caso y que excluyen la resolución contractual pretendida.



QUINTO .- Los recurrentes discrepan también de la no estimación de su pretensión de responsabilidad que identifican con el suplico C) de su demanda, solicitud de reintegro de la inversión con referencia en demanda al incumplimiento por la demandada del deber de información en la labor de asesoramiento realizada, folios 25 a 28.

Respecto de esa acción, esta Sección establece en Sentencia de 23 de febrero de 2018 que ' La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS de 16 de noviembre de 2016 ) integra en la relación de asesoramiento financiero deberes y obligaciones contractuales de información al cliente, de diligencia y lealtad cuyo incumplimiento puede constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los perjuicios causados, pronunciamiento con presupuesto fáctico de compra de participaciones preferentes de entidad extranjera ofrecidas por la entidad bancaria demandada. Así, afirma la Sentencia que se puede atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión, razón que permite atribuir al incumplimiento del deber de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido pues el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el cliente asumiera un riesgo que dio lugar a la pérdida de la inversión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, siendo suficiente con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes recomendándoles su adquisición ( STS de 20 de abril de 2017 ). Conforme a lo expuesto, la labor de asesoramiento se sitúa de forma temporal en la fase precontractual conforme a las previsiones establecidas en la ley del mercado de valores al establecer las obligaciones de las entidades que prestan servicio de inversión a clientes minoristas entre las cuales se incluye el deber de información, obligaciones cuyo incumplimiento considera la jurisprudencia del Tribunal Supremo título de imputación suficiente para responder de los daños y perjuicios causados por esa deficiente información, pretensión y causa de pedir fáctica también ejercitada por la demandante como subsidiaria en su escrito de demanda '.

La pretensión formulada no obtuvo respuesta en la Sentencia recurrida que limitó la desestimación a no concurrir incumplimientos contractuales con cita del art. 1124 CC , respuesta inasumible por ser exigible responsabilidad con motivo de la insuficiente información precontractual ofrecida a cliente minorista para la contratación del producto por la labor de asesoramiento que se afirma realizada.



SEXTO .- El punto de partida para responder a lo planteado se concreta con el ofrecimiento del producto por la demandada a los causantes y demandantes por ser clientes de la entidad, como así lo manifestó el Sr.

Teodoro en el acto del juicio, hecho afirmado en la demanda y no negado en la contestación, presupuesto fáctico que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante clientes minoristas de la entidad respecto de la posible obtención de rentabilidad mediante la inversión en productos de la demandada, obligación de asesoramiento que no precisa, como afirma la demandada, la existencia de contrato por asumir la entidad frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento precontractual a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

La prueba practicada pone de manifiesto la no realización del test de idoneidad, test que tiene por objeto conocer la situación financiera y los objetivos de inversión de los inversores, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo, para recomendar los servicios o instrumentos que más le convengan, test de idoneidad procedente en adición al test de conveniencia por el servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la demandada.

El test de conveniencia, cuyo objetivo es conocer los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, no permite inferir en el presente caso la existencia de esos conocimientos, con arreglo a la valoración por esta Sección del contenido de las preguntas 2 y 3 del test de conveniencia, folios 257 y 260, de ser preguntas 'muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios ' ( Sentencia de 23 de mayo de 2014 ), valoración de aplicación al presente supuesto respecto uno de los demandantes y del causante de los recurrentes, con respuesta del otro demandante de solo entender la terminología sobre las variables que intervienen en la evolución del producto.

Desde ese punto de partida, la inexistencia de prueba que acredite conocimientos financieros por los demandantes, que permitan inferir su conocimiento del producto complejo contratado, y las deficiencias normativas del deber de información, en relación a los test de conveniencia e idoneidad, permiten concluir con la insuficiente información facilitada sobre los riesgos del producto contratado, no desvirtuada por la relevancia que la demandada pretende atribuir a los resultados del test de conveniencia, al folleto de información del producto y al documento resumen de riesgos, referencias que en ningún caso permiten desvirtuar la insuficiente información facilitada desde la perspectiva del asesoramiento personal a través de la persona que intervino en la contratación, elemento personal de información prioritario en relaciones como la analizada, sin que la persona que intervino en la contratación por la demandada manifestara en el acto del juicio la forma en que fueron informados de las características y riesgos del producto contratado.

Las razones expresadas llevan a estimar la condena de la demandada a pagar los daños y perjuicios causados por la incorrecta información de los riesgos del producto contratado, daños y perjuicios que se concretan con la diferencia entre el capital que fue invertido en 2009 y lo obtenido por los demandantes como resultado de la inversión, y no como pretenden los demandantes con el importe íntegro invertido, motivo que lleva a estimar parcialmente su pretensión.

El resultado de la inversión a descontar incluye los rendimientos brutos obtenidos con el producto contratado. A esa cantidad se deberá añadir para descontar, en función del presupuesto fáctico concurrente no aclarado de forma suficiente en demanda, alguna de las cantidades siguientes; el valor obtenido por la venta de preferentes caso de venta anterior al canje de acciones; el valor de las acciones que hubieran obtenido los demandantes como consecuencia del canje obligatorio de preferentes por acciones, en el momento de presentación de la demanda, caso de mantener los demandantes la titularidad de las acciones; o bien el importe obtenido con la venta caso de haber vendido los demandantes las acciones obtenidas con el canje, cantidad a determinar en el momento de ejecución de la Sentencia y que por no ser posible su determinación en la presente resolución no devengará intereses legales ni por la mora procesal del art. 576 LEC .

Lo expuesto lleva a estimar parcialmente la demanda presentada.

SÉPTIMO .- La estimación del recurso, con estimación parcial de la demanda lleva a no hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, art. 394 LEC , sin hacer expresa imposición de las causadas en la presente alzada, art. 398 LEC , con devolución a los recurrentes del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos María y don Teodoro contra la Sentencia de 3 de octubre de 2018 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº20 de Madrid en juicio ordinario 797/17, resolución que se revoca y deja sin efecto con estimación parcial de la demanda presentada por los recurrentes por la que se condena a Bankia, SA a que indemnice a los demandantes los daños y perjuicios causados por la venta de participaciones preferentes, en la forma establecida en el fundamento de derecho

SEXTO de la presente resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0161-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe