Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 139/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0121921
Recurso de Apelación 139/2019 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 730/2016
APELANTE: D./Dña. Eufrasia
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO
APELADO: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
SENTENCIA NÚMERO:
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª. Mª DEL PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, a los que ha correspondido
el Rollo de apelación nº 139/2019, en los que aparecen como partes; de una, como demandante y hoy apelante
D. Eufrasia representado por la Procuradora Dña. MARIA DOLORES FERNANDEZ PRIETO, y defendido
por el Letrado D. EUGENIO MARTIN- SALDAÑA FLORE; y, de otra, como demandado y hoy apelado BANCO
DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIAS.A.U. representado por el Procurador D.
JAVIER ALVAREZ DIEZ , y defendido por el Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO; sobre acción de nulidad
y reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. Dña. Mª DEL PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 29 de octubre de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo :' Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por Dª Eufrasia , representada por la Procuradora Sra. Fernández Prieto, frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., representada por el Procurador Sr. Álvarez Díez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada parte demandada de las peticiones efectuadas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas. '.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte apelante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a la contraria, quien mostró su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 19 de junio del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Resolución recurrida . La representación de Dª Eufrasia recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid con fecha 21 de octubre de 2018 que desestima la demanda que formuló frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS) en la que ejercitaba acción de nulidad y subsidiaria de resolución de órdenes de ejecución de valores de 17 de julio de 2009, 8 de abril de 2009 y 16 de diciembre de 2013.

Como motivos del recurso se alegan: (i) Incongruencia omisiva ex artículo 218 LEC . Error en la apreciación de la prueba. Ausencia de test de conveniencia e idoneidad.

(ii) Validez del poder de representación.



SEGUNDO.- Productos litigiosos . Los productos a que se contrae el pleito se adquieren por la actora y su cónyuge, D. Cosme , actuando éste en representación de Dª Eufrasia en virtud de un poder de representación otorgado a su favor el 9 de marzo de 1.995 (documento nº 5 de la demanda).

Los productos contratados por el matrimonio fueron: - 100 títulos de participaciones preferentes contratadas con fecha 8 de abril de 2009, con un valor nominal de 10.000 euros.

- 25 títulos de obligaciones subordinadas CAJA DUERO 2009 con un valor de 25.000 euros.

En Mayo de 2013 el FROB impone la conversión de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en bonos de Banco Ceiss. El 16 de diciembre de 2013 el Sr. Cosme en su nombre y en el de su cónyuge acepta la oferta de canje de los bonos de Banco Ceiss por Bonos Unicaja Banco.



TERCERO.- Incongruencia omisiva. Se tacha de incongruencia omisiva lo que no es sino una discrepancia con los argumentos de la sentencia apelada a la que se acusa de olvidar que la demandante es la SRA. Eufrasia y no su esposo y que el banco no le realizó los test de conveniencia e idoneidad.

En relación con lo denunciada incongruencia la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC ' exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ' ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). ' Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso debía haberlo sido, gira en torno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso ' ( Sentencia 416/2013, de 26 de junio ).

La sentencia no incurre en el vicio de congruencia denunciado. Toda vez que el consentimiento para la contratación lo presta el Sr. Cosme en su propio nombre y en el de su cónyuge, a través de poder de representación que califica como válido y suficiente para efectuar el negocio jurídico, analiza la sentencia apelada la información recibida por éste. No hay pues omisión de pronunciamiento, sino examen de la contratación efectuada por quien efectivamente consiente en ella y contrae obligaciones también para su cónyuge a la que representa.

Como segundo motivo de recurso se combate el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la validez del poder de representación. Indica la apelante que no es válido para contratar productos aleatorios ex artículo 1.790 CC .

Entre las facultades del poder otorgado en 1.995 (documento nº 5 de la demanda) se encuentran las de comprar, vender canjear y pignorar efectos y valores, lo que comprende las operaciones de inversión que examinamos.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba . Ausencia de test de conveniencia e idoneidad a la SRA. Eufrasia .

El error radicaría en las consecuencias que extrae la sentencia apelada de que no se hayan practicado el test de conveniencia y de idoneidad a la SRA. Eufrasia y de idoneidad al Sr. Cosme .

En supuestos como el presente y antes de prestar dicho asesoramiento y suscribir cualquier operación el art. 79 bis LMV apartado 6 dispone exige que la entidad obtenga información sobre la experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y sus objetivos de inversión a fin de recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

Con estos fines la entidad está obligada a realizar lo que se han llamado el test de idoneidad y el de conveniencia regulados con mayor detalle en los arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 .

Ahora bien la SRA. Eufrasia no era a quien habían de practicarse los referidos test. Y ello porque como resalta la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 30-06-2015, nº 323/2015, rec. 2780/2013 ...al haber actuado representada por su esposo, a quien había otorgado su poder de representación para que contratara en su nombre el instrumento financiero en el que era experto, es el perfil de este el relevante para enjuiciar la existencia del error vicio. En la sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril , declaramos: ' Cuando quien se dispone a contratar otorga mandato representativo a un tercero para que realice en su nombre la negociación contractual y configure la prestación a contratar, el enjuiciamiento del error ha de realizarse respecto de dicho mandatario. Si este ha cumplido mal su cometido y no ha sabido explicar a su mandante la naturaleza y características del contrato, y en concreto del objeto de este, es cuestión que afecta al cumplimiento del mandato y a la responsabilidad del mandatario por haber cumplido mal sus obligaciones frente al mandante'.

No yerra la sentencia apelada por tanto cuando examina la información prestada al Sr. Cosme y atiende a su formación intelectual y a su perfil, destacando su condición de Notario pues es él y no su cónyuge quien interviene en la negociación de los productos.



QUINTO.- Error en el consentimiento y deber de información de la entidad bancaria .

Centrándonos en el Sr. Cosme a quien la demandada niega haber prestado asesoramiento ha de recordarse que el art. 63.1.g) LMV define la labor de asesoramiento como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '.

El Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo (C-604/11 ) interpreta que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el caso presente el producto se ofrece al inversor por el personal de la oficina. No se trata por tanto de la divulgación general de un producto sino de una recomendación dirigida al cliente a través de la propia entidad demandada.

En estos supuestos son preceptivos los test de idoneidad y de conveniencia, que no se practican al Sr.

Cosme al contratar las participaciones preferentes ni las obligaciones subordinadas.

Ambos cuestionarios tienen funciones distintas. Conforme el art. 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde los objetivo de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ).

No basta, pues, que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

De ello resulta sin la realización del previo test de idoneidad la entidad financiera no debió ofrecer el producto y consiguientemente pueda estar viciado el consentimiento prestado en base a aquella, lo que provocaría la ausencia de un requisito esencial del contrato, tal como resulta del artículo 1.261 CC .

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 a propósito de otros producto bancario, el SWAP, con argumentos que son de aplicación al que aquí examinamos.

Indica que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación.

En su fundamento de derecho 13 expone la sentencia del Pleno el posible efecto de la ausencia del preceptivo test de idoneidad en la apreciación de la existencia de error vicio declarando que ' lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ' Estas declaraciones del Alto Tribunal sobre el swap son aplicables al producto financiero objeto de este proceso, al tratarse también de un producto complejo, encontrarnos igualmente ante una labor de asesoramiento, tal como resulta de la sentencia TJUE C-604/11 , ya haberse obviado asimismo la realización del preceptivo test de idoneidad.

La ausencia del test de idoneidad lleva a presumir la defectuosa formación del consentimiento del inversor con error excusable sin que la demandada pruebe, para desvirtuarlo, el conocimiento de aquel sobre la naturaleza y riesgos del producto. A ello ha de unirse la ausencia del test de conveniencia, al que tampoco se la sometió.

El hecho de que el contratante tenga la profesión de Notario le hace presumir conocimientos jurídicos, pero no financieros, siendo la entidad bancaria la que ha de demostrar que conoció la naturaleza y riesgos de los productos contratados.

El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. Así lo ha declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia dictada en el recurso 402/2018 .

En este caso no se acredita la efectiva entrega de los trípticos de emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Y sin que la declaración del empleado que comercializó el producto y responsable de proporcionar la información por su dependencia de la entidad de crédito, pueda suplir la ausencia de prueba de la información facilitada, que no se obtiene del resto del material probatorio.

Ello conduce a apreciar error en la formación del consentimiento del Sr. Cosme al contratar las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas ( artículos 1.265 y 1.266 CC ).



SEXTO.- Canje voluntario ofrecido por UNICAJA .

Tras la resolución del FROB de 18 de mayo de 2013 que acuerda la recapitalización y gestión de la deuda subordinada del banco CEISS los titulares de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas pasan a ser poseedores de Bonos de banco CEISS. La actora y su cónyuge devienen titulares de 40.807 bonos.

El 26 de noviembre de 2013 UNICAJA BANCO emitió una oferta de canje de los Bonos de banco CEISS por Bonos Necesaria y Contingentemente convertibles de UNICAJA BANCO SAU.

La parte demandada sostiene que este canje fue absolutamente voluntario para los titulares de los bonos, quienes podían acudir o no a la emisión. Dado que la actora y su cónyuge acuden voluntariamente al proceso de canje el Banco estima que se ha producido un acto confirmatorio de la contratación previa. Destaca la información facilitada al Sr. Cosme , al que se practica test de conveniencia que da como resultado 'no favorable' y la renuncia expresa que efectúa ante Notario (documento 14 de la contestación) de acciones de cualquier tipo con motivo de las acciones de gestión de instrumentos híbridos llevadas a cabo por el FROB y de la potencial deficiente información de los instrumentos híbridos de capital y deuda por parte de BANCO CEISS.

En reciente sentencia de Pleno de 06-03-2019, nº 137/2019, rec.1849/2016 el Tribunal Supremo ha declarado que la imposición de la renuncia de acciones para el canje de bonos u obligaciones de entidades en riesgo de desaparición constituye una cláusula abusiva. Refiriéndose a este mismo supuesto declara que: 1.-La renuncia de acciones contenida en la condición general cuestionada no infringe el art. 10 TRLGDCU porque no supone una renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios.

La renuncia al ejercicio de cualquier reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura se refería a las acciones nacidas de situaciones ya acaecidas, como era la comercialización de instrumentos híbridos (como las obligaciones subordinadas) por parte de Banco Ceiss y el canje realizado posteriormente por el FROB, y no a acciones derivadas de eventos futuros.

Se trataba de una renuncia a las acciones ya nacidas y que podían ser ejercitadas por las demandantes, no de una renuncia previa de derechos o acciones, que es lo que prohíbe el art. 10 TRLGDCU en el caso de consumidores.

2.-Ahora bien, que no se esté en el supuesto previsto en el art. 10 TRLGDCU no significa que la condición general por la que las demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra Banco Ceiss y Unicaja no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva.

3.-La entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.

4.-Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.

5.-Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un 'mecanismo de revisión' para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían.

6.-En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe.

Recogiendo las conclusiones del Alto Tribunal, procede, en consecuencia reputar nula la renuncia al ejercicio de acciones efectuada por el Sr. Cosme , lo que impide tener por confirmados los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, cuya nulidad se declara.

SÉPTIMO.- Conclusión . Apreciado error en la formación del consentimiento del Sr. Cosme en la contratación de los productos litigiosos, siendo nula su renuncia al ejercicio de acciones y ejercitada la acción por su cónyuge en interés de la sociedad de gananciales procede la anulabilidad de las órdenes de ejecución de valores de 17 de julio de 2009, 8 de abril de 2009 y 16 de diciembre de 2013 con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 CC , condenando a la parte demandada a restituir a la actora el capital invertido (35.000 euros) con el interés legal desde la fecha de los respectivos desembolsos a cambio de la devolución de los frutos de los productos contratados que hubiesen sido percibidos con el interés legal desde la fecha en que lo fueron.

En la demanda se interesaban el pago de 40.807 euros que es la cantidad que figura en la orden de canje en Bonos CEISS, sin que se justifique la procedencia de 5.807 euros cuya inversión no consta que tenga relación con la de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a que se contrae el proceso y que la parte actora no pudo aclarar en la audiencia previa , por lo que se reconocen únicamente 35.000 euros, siendo la estimación de la demanda parcial y sin que proceda imposición de costas de primera instancia ( artículo 394 LEC ).

OCTAVO.- Al estimar el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Eufrasia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid con fecha 21 de octubre de 2018 .

2.- Revocamos la sentencia apelada acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda con los siguientes pronunciamientos: a) declaración de anulabilidad de las órdenes de ejecución de valores de 17 de julio de 2009, 8 de abril de 2009 y 16 de diciembre de 2013.

b) condena a la parte demandada a restituir a la actora el capital invertido (35.000 euros) con el interés legal desde la fecha de los respectivos desembolsos a cambio de la devolución de los frutos de los productos contratados que hubiesen sido percibidos con el interés legal desde la fecha en que lo fueron.

c) sin condena al pago de costas de primera instancia.

3.- Sin imposición de costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 139/2019.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. En Madrid a dos de julio de dos mil diecinueve. Doy fe.