Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1504/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 647/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1504/2018.
SENTENCIA N.º345 /2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 22 de abril de diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda
y Custodia y Alimentos N.º 647/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 2 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Mónica , representada en el recurso por la Procuradora Doña
Rosa María Ropero Rojas y defendida por el Letrado Don Miguel Alberto Ortega Acevedo, contra Don Ricardo ,
representado en el recurso por la Procuradora Dolores Gutiérrez Portales y defendido por el Letrado Don Serafín
Fernández Duran; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 16 de enero de 2018, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 647/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: < < FALLO.- Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de Dª Mónica y D. Ricardo vengo a aprobar las medidas que los mismos declaran en el CONVENIO REGULADOR de fecha 12 de septiembre de 2.017 para regular las relaciones con su hija menor Raquel , sin efectuar pronunciamiento sobre costas procesales.

Expídase testimonio íntegro del Convenio Regulador de fecha 12 de septiembre de 2.017 y únase a la presente resolución formando parte de la misma."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se alza la parte demandante solicitando su revocación, declarando la nulidad de todo lo actuado hasta el momento de la ratificación del Convenio Regulador, al haber incurrido la apelante en error o vicio en el consentimiento debido al estado en el que se encontraba en su día, solicitando, de forma alternativa, se recojan las medidas definitivas manifestadas en el escrito de apelación, en atención a la protección del menor y al hecho de que el progenitor no custodio, como trabajador por cuenta ajena, percibe unos ingresos aproximados o superiores a 1.350 €. Señala que al ser víctima de violencia de género por parte de su anterior pareja y padre de la menor habida en común, según consta en las Diligencias Urgentes 110/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , Ejecutoria 344/2017 del Juzgado de lo Penal número 13 de Málaga, le hizo vivir una experiencia tan traumática que en ningún momento fue consciente de lo que firmaba o ratificada en el Convenio Regulador, no considerándose informada de las circunstancias y consecuencias que podría conllevar el ratificar un Convenio Regulador en un procedimiento de familia en especial por el hecho de que la hija en común, en base a dicho documento, debe pasar tiempo con el condenado y progenitor no custodio, siendo el temor de la madre que su hija deba pernoctar con el condenado por el Juzgado de lo Penal número 13 de Málaga, más si cabe al haber sufrido la menor cierto tipo de lesiones sin que el progenitor haya acudido a centro de salud con ella, tal como se acredita con los partes médicos aportados por la recurrente. No obstante, se considera por la apelante que en cuanto a las medidas definitivas debieron haberse recogido las que refleja en su escrito de apelación. La parte demandada se opone al recurso de Apelación señalando que el procedimiento consta tramitado de forma consensual por lo que la sentencia no podía ser otra que la dictada, es decir, aprobando las medidas que los mismos declaran en el Convenio Regulador de 17 de septiembre de 2017, que implica que ha sido informado favorablemente por el Ministerio Fiscal y ratificado expresamente por las partes a presencia judicial. Indica que de contrario se alega un presunto vicio del consentimiento que no se acepta sin que se haya acreditado el mismo pidiéndose unas medidas completamente distintas de las acordadas por las partes, mostrando su absoluto rechazo con respecto a las medidas solicitadas en el recurso, las cuales producirían una tal indefensión al apelado pues para su estudio y adopción no se ha celebrado el más mínimo principio de prueba.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de la litis debemos tener en cuenta los siguientes extremos: 1º) Con fecha 10 de octubre de 2017 se presenta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Pérez Jurado, en nombre y representación de Doña Mónica y de don Ricardo demanda de mutuo acuerdo sobre guarda, custodia y alimentos del hijo menor de edad solicitando en el suplico, la aprobación judicial del convenio regulador suscrito entre ambos y el dictado una Sentencia que, tras la ratificación de ambos progenitores del convenio regulador, apruebe judicialmente el mismo. A la demanda se acompaña propuesta de convenio regulador de fecha 12 de septiembre de 2017 por el que ambas partes, interviniendo en su propio nombre y derecho y reconociéndose capacidad legal suficiente para otorgar el presente convenio regulador, exponen que como fruto de la convivencia análoga a la marital, ha nacido una hija el NUM000 de 2016 cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida, estableciéndose un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio y pensión alimenticia en importe de 175 € mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios. En la estipulación quinta se indica 'Ambos progenitores se comprometen a presentar este convenio a aprobación judicial, junto con la demanda de mutuo acuerdo sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor de edad y a ratificarlo.

Leído el documento por ambas partes, se ratifican en el mismo los progenitores, que seguidamente lo firman en el fecha y lugar arriba indicados, manifestando también estar dispuestos a ratificarlo en el Juzgado, a presencia judicial, en la correspondiente causa, que a tenor de la legislación vigente solicitarán de mutuo acuerdo.'.

2º) La demanda es admitida mediante Decreto de 17 de noviembre de 2017 ratificando la parte apelada y la parte apelante, en actas separadas en fecha 17 de noviembre de 2017, tanto la petición de guarda, custodia y alimentos como el convenio regulador que lo acompaña 'mostrándose conforme con el contenido de dichos documentos, decisión que adopta libremente, sin que la misma haya sido condicionada por ninguna clase de violencia o coacción, por todo lo cual ratifica tanto la petición como el convenio que la acompaña'. (Folios 13 y 14).

3º) Mediante providencia de 29 de noviembre de 2017 se acuerda recabar del Ministerio Fiscal informa sobre los términos del convenio regulador relativo a los hijos del matrimonio, informe que es evacuado en fecha 11 de diciembre de 2017, con entrada en el Juzgado el 10 de enero de 2018 (folio 16), recayendo Sentencia en fecha 16 de enero de 2018 (folio 19).



TERCERO.- Recaída Sentencia de Mutuo Acuerdo en la instancia, se interpone por la representación procesal de doña Mónica el recurso de apelación invocando error o vicio en el consentimiento otorgado para suscribir y ratificar el convenio regulador al ser víctima de violencia de género, señalando que en ningún momento se ha considerado informada de las circunstancias y consecuencias que pueden conllevar el ratificar un convenio regulador en el procedimiento de familia y sobre todo, por el hecho de que la hija en común debe pasar tiempo con el progenitor no custodio solicitando la nulidad de todo lo actuado hasta el momento y retrotrayendo el presente procedimiento al estado anterior a la ratificación del convenio regulador dado que debería haberse tramitado por el cauce no consensual o contencioso, tesis que invoca en su recurso de apelación y con la que esta Sala no puede mostrar su conformidad, debiéndose indicar que lo primero que llama la atención es que partiendo de la petición de nulidad de todo lo actuado, la apelante no invoca precepto legal alguno infringido que además le haya causado indefensión sino que el motivo que esgrime como generador de la nulidad pretendida se centra en un error-vicio en el momento de la ratificación del convenio regulador pretendiendo que se retrotraigan las actuaciones al estado anterior al momento de la ratificación, lo cual vuelve a sorprender puesto que el error vicio que invoca no lo ubica temporalmente en el momento de suscripción del convenio sino en el momento posterior de ratificación del mismo. En cualquier caso, y partiendo de que estamos ante un proceso que se inicia, se tramita y finaliza con sentencia que aprueba el convenio regulador suscrito por ambas partes y ratificado a presencia judicial, resulta claro que para estos casos debe estarse a lo estipulado en el art. 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece 'La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio'.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.' A la vista de dicha disposición, es claro que el recurso no puede prosperar puesto que no solo ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, sino por la progenitora, ( lo que no estaría permitido por el precepto legal) sino que además esgrime la existencia de un vicio en el consentimiento como causa principal del mismo, añadiendo peticiones dirigidas a modificar las medidas relativas el régimen de visitas y estancias de la menor con el progenitor así como un aumento de la pensión alimenticia de la hija, cuestiones éstas que, en puridad procesal, no pueden formar parte un recurso como el interpuesto en el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta que la Sentencia se limita a aprobar la propuesta de convenio que las partes suscribieron con carácter previo a la interposición de la demanda, en concreto, el 19 de septiembre de 2017, presentándose la demanda el 18 de octubre de 2017, ratificándose meses después en fecha 27 de noviembre de 2017 estando ambas partes plenamente asesoradas dado que la demanda se presenta por Procurador y con la asistencia técnica de Letrado. Ciertamente el convenio regulador produce plenos efectos tras la Sentencia que lo aprueba siendo susceptible de ser modificado en caso en que concurran nuevas circunstancias que alteren sustancialmente las que se tuvieron en cuenta en el momento de su aprobación, tal como determina el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil. Por el contrario, con el recurso de apelación interpuesto, el cual contraviene lo dispuesto en el propio artículo 777 de la LEC puesto que no ha sido interpuesto por el Ministerio fiscal y pese a ello fue admitido, lo que se pretende es atacar el convenio decretando su nulidad o anulabilidad por un vicio del consentimiento siendo que el cauce procedimental para ello es el juicio declarativo que corresponda y ello por cuanto que el convenio regulador de los procesos matrimoniales se configura como un negocio jurídico de derecho de familia, que exige de la concurrencia de los presupuestos esenciales que para todo contrato determina el artículo 1261 del Código Civil, si bien está sujeto a la aprobación judicial como requisito ineludible para su eficacia jurídica. Esta Sala tiene declarado en la Sentencia número 407/2016 de nueve de junio de dos mil dieciséis que la impugnación por la concurrencia del vicio de consentimiento tendría que realizarse a través del cauce declarativo correspondiente y no a través del recurso de apelación contra la Sentencia recaída como consecuencia del procedimiento tramitado de mutuo acuerdo, indicando que, una vez que se dicta la Sentencia, el consentimiento se ha de entender irrevocable, trayendo a colación las sólidas razones que se detallan en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña Sección 6ª S. 25-6-2013 nº 190/ 2013, rec.23 / 2013, a cuyo tenor: "a) Ni el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil han previsto la posibilidad de revocar la declaración de voluntad expresada en la ratificación. Ambas normas anudan el trámite de la ratificación y el de la sentencia en que se acuerda o deniega la separación o el divorcio, sin contemplar que entre el acto de ratificación y la resolución judicial una de las partes pueda cambiar su voluntad con consecuencias jurídicas ( artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

b) La ratificación de la petición de divorcio y del convenio regulador se rodea de importantes garantías formales para garantizar la prestación de un consentimiento al que se anudan consecuencias relevantes. Entre la firma del convenio y su ratificación transcurre un tiempo suficiente para meditar la decisión, que se exterioriza en un acto formal en presencia del Secretario Judicial. La seguridad jurídica y el principio que prohíbe ir contra los propios actos son contrarios a la posibilidad de revocar un consentimiento manifestado de esa forma.

c) La sentencia que aprueba el convenio se limita a homologarlo después de comprobar su conformidad a derecho y la inexistencia de daño para los hijos o grave perjuicio para uno de los padres. El cambio de opinión sobre el convenio después de la sentencia carece de consecuencias jurídicas. Lo mismo debe ocurrir con el cambio de opinión después de la ratificación y antes de la sentencia, que se pronuncia sobre lo acordado y ratificado.

d) La jurisprudencia confiere valor, como negocios jurídicos de derecho de familia, a los convenios reguladores que ni siquiera han sido sometidos a homologación judicial. El convenio aprobado y ratificado se convierte en un acto jurídico irrevocable destinado a producir los efectos previstos en la ley.

e) 'La sentencia o el auto que apruebe en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal' ( artículo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No está prevista la posibilidad de impugnar la sentencia por defectos en el consentimiento o por la revocación posterior a la ratificación. Por ese motivo la SAP Barcelona de 3.12.1999, Sección 12, nº recurso 479/1999 , consideró que no procede siquiera la admisión del recurso de apelación en supuestos como el presente.

f) En materia de estado civil, de orden público, no es posible que las declaraciones de voluntad, tanto si son expresadas en un expediente matrimonial, como en un expediente de reconocimiento de paternidad o de opción de nacionalidad, puedan ser revocadas por la sola voluntad en sentido contrario de quien emitió su declaración de forma solemne, principio que es de plena aplicación en los procesos de separación y divorcio consensuados.

( SAP de Valladolid de 30 de septiembre de 2011 , con cita de SAP de Barcelona de 3/12/1999 ).

g) La jurisprudencia invocada por el apelante sobre la posibilidad de revocar el consentimiento antes de la ratificación no puede aplicarse a un caso en que el convenio ya ha sido ratificado. En caso de ausencia de ratificación falta un presupuesto de los previstos en la ley para dictar sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

En caso de ratificación ese presupuesto concurre, sin que la ley haya previsto una vuelta atrás." La sentencia de instancia respeta las previsiones del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues tras la ratificación del convenio regulador por las partes e informando favorablemente el Ministerio Fiscal, lo procedente en derecho era el dictado de Sentencia aprobando las medidas que las partes habían acordado de común acuerdo. El respeto de las reglas procedimentales excluye la nulidad invocada por la recurrente quien, por otra parte, no ha invocado precepto legal alguno conculcado que ampare dicha nulidad. Asimismo, la doctrina de los actor propios y sus consecuencias impide que se pueda, tras llegar a determinados acuerdos con las garantías necesarias, privar de efectos a estos pues una vez expresado el consenso por ambos, con ratificación de lo previamente acordado, quedan las partes vinculadas conforme el artículo 1258 de nuestro Código Civil, por lo que la impugnación, si realmente hay causa para ello, habrá de efectuarla como la de cualquier contrato en el procedimiento declarativo que corresponda, no pudiendo olvidar que los convenios y acuerdos en materia de familia tienen carácter obligatorio entre las partes, por revestir los caracteres de consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, con la concurrencia de mutua anuencia, objeto y causa, y con carácter obligatorio para los suscribientes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil, razones todas ellas que conllevan el rechazo del recurso interpuesto tanto con carácter principal como la adopción de las medidas que solicita con carácter subsidiario, sin perjuicio de la posibilidad que asista la parte, si así lo cree conveniente y se dan los requisitos para ello, de acudir bien el juicio declarativo que corresponda bien a la modificación de medidas en caso de alteración de las circunstancias que conllevaron su adopción.



CUARTO.- Desestimado del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de serle impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Mónica frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 , en los autos de Menores N.º 647/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017 Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.