Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 733/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00345/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36038 42 1 2011 0001084
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000733 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000556 /2016
Recurrente: Rosana , Olegario , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI
GAMALLO ,
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALFONSIN SOLIÑO, MARIA CONSUELO GIL GARCIA ,
Recurrido: Rosana , Olegario , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI
GAMALLO ,
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALFONSIN SOLIÑO, MARIA CONSUELO GIL GARCIA ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 345/19
En Pontevedra, a trece de junio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000556 /2016, procedentes
del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000733 /2018, en los que aparece como parte apelante-apelada-demandante Dª
Rosana , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ,
y asistida por la Abogada Dª. MARIA DEL CARMEN ALFONSIN SOLIÑO, y como parte apelante-apelada-
demandada D. Olegario
, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAGDALENA MENDEZ-
BENEGASSI GAMALLO, y asistido por la Abogada Dª. MARIA CONSUELO GIL GARCIA, y el MINISTERIO
FISCAL , y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 18-9-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D.ª Jorge Ignacio Freire Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Rosana contra D. Olegario representado por la procuradora Magdalena Méndez-Benagassi Gamallo, y en consecuencia ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este juzgado, en autos de divorcio de mutuo acuerdo 244/2011, de fecha de 31 de marzo de 2011 que ratificó como medidas las establecidas en el Convenio Regulador de fecha de 7 de marzo de 2011, en el sentido que a continuación se detalla sin hacer expresa imposición de costas, manteniendo el resto de medidas: 1. Atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad, respecto de los menores Luis Andrés y Luis Francisco , a la madre D.ª Rosana , suspendiendo al demandado D. Olegario en el ejercicio de la misma.

2. Suspender el régimen de visitas a favor del padre los menores, sin perjuicio de ulterior establecimiento si el padre lo interesara y resulte acreditado que ello redunda en beneficio de los menores.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Rosana y por D. Olegario se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Recurso de Dª Rosana .- En virtud del precedente Recurso, por los apelantes Dª Rosana y D. Olegario , se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 556/2016 sobre privación de patria potestad y suspensión de derecho de visitas, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad, que acordó la suspensión de la patria potestad y a la vez la supresión del régimen de visitas del padre.

Pretende Dª Rosana la estimación total de su demanda en el sentido de que ante el incumplimiento grave y reiterado de los deberes de la patria potestad, abandono e impago de pensiones, se prive al otro apelante/apelado, de aquel derecho deber en vez de simplemente, suspenderle. A dicho pedimento se adhiere el Ministerio fiscal. Aduce a su favor que la resolución a quo se limita a argumentar los motivos por los que el demandado ha incumplido sus deberes paternos de manera grave y reiterada, pero en ningún momento motiva la suspensión del mismo en vez de la supresión, máxime cuando por SS de 27 de septiembre de 2017 había sido privado de la patria potestad en relación a otra hija, Elisabeth , en procedimiento Ordinario nº 715/15 de una relación anterior, además contaba con otro hermano, Andrés permaneciendo el padre durante años completamente ausente en la vida de sus hijos.

A dicha pretensión se opone D. Olegario alegando que no intervino en el procedimiento de su hija Elisabeth porque se hallaba en Colombia, y sus padres nonagenarios no le dieron traslado del pleito, lo mismo que ha ocurrido en este, en parte. Los hechos no constituyen causa bastante para la privación de la patria potestad, siempre atendió a las necesidades afectivas y económicas de sus hijos. Desde 2015 no está en contacto con sus hijos porque sabe que su madre no les va a dejar verlos, y estaba enterado de sus vidas por lo que le contaban sus padres, y así continúa desde que regresó definitivamente.



SEGUNDO.- Como es sabido, el cuidado, educación y formación de los hijos constituyen la principal, y probablemente más difícil, responsabilidad de los padres, sobre quienes recae la obligación moral y legal de hacer todo lo que esté a su alcance para establecer las bases que propicien el adecuado desarrollo de su personalidad, anteponiendo el interés de los menores sobre el suyo propio.

El correcto ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad por ambos progenitores es presupuesto indispensable para conseguir aquel objetivo y supone, de un lado, la voluntad de anteponer el interés del menor por encima del propio y las aptitudes para materializar tal objetivo, y, de otro lado, la existencia de un acuerdo entre los padres, implícito o explícito, sobre la manera de abordar las relaciones paterno-filiales, al menos en lo esencial.

De ahí que, tras enumerar el art. 169 del Código Civil las causas ordinarias de extinción de la patria potestad, el art. 170 del mismo texto contemple como medida excepcional la privación de aquélla, que provoca la pérdida, temporal o definitiva, de la titularidad de la potestad parental, al disponer que 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dicta en causa criminal o matrimonial. Los Tribunal podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.' Aunque el Código Civil no regula sistemáticamente los efectos de la privación de la patria potestad, es claro que el afectado por ella quedará apartado de los derechos y obligaciones que conforman el contenido ordinario de la potestad ( art. 154CC ), de modo que no intervendrá ya en la educación y formación de los hijos, ni en la administración de sus bienes, ni conservará la custodia ni la condición de representante legal de aquellos. La medida es severa, y toda prudencia es poca a la hora de acordarla.

Ahora bien, dado que la privación no implica la extinción de la relación paternofilial -y salvo que se produzca la adopción por un tercero-, el progenitor afectado continuará ostentando los deberes de velar por los hijos menores y prestarles alimentos, los arts. 110 CC y 39CE consagran como efectos genéricos de la filiación. La obligación alimenticia mantiene el mismo alcance que la que se deriva de la patria potestad. En cuanto al deber de vela , es indudable que su cumplimiento no permite al padre privado interferir en el ejercicio exclusivo de la potestad por el otro, o, en sui caso, en el funcionamiento de la tutela, de manera que no podrá participar en la toma de decisiones, por trascendentes que sean (v.gr. art. 177.2.2º CC ), ni exigir siquiera información previa sobre las mismas; no obstante, sí se requiere la concesión de un cierto derecho de vigilancia y control, que le permita recabar regularmente información sobre la situación personal y patrimonial del hijo, aunque la única posibilidad de actuación que se derive de esta información sea solicitar en vía judicial -como puede hacer cualquier pariente del menor- alguna de las medidas de protección previstas en el art. 158CC .

En todo caso, la causa justificadora de la medida es el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia tanto la naturaleza excepcional de la medida y, por ende, la necesidad de interpretar restrictivamente la norma que la establece, como que el incumplimiento al que alude ha de ser grave ( SSTS de 25 de junio de 1994 , 18 de octubre de 1996 y 27 de noviembre de 2003 ), ya por la intensidad del daño o del peligro que tal situación representa para el hijo, ya por su reiteración o duración, atendiendo siempre al beneficio del menor (como prevén expresamente los arts. 77 de la Ley 13/2006 , del derecho de la persona de Aragón, y 236.6 del Código Civil de Cataluña), reconociéndose a los Tribunales una amplia facultad discrecional de apreciación, que les permite valorar en cada caso, y en función de las concretas circunstancias concurrentes, la oportunidad de la privación para la protección de los intereses del niño ( SSTS de 20 de enero de 1993 , 25 de junio de 1994 , 31 de diciembre de 1996 , 24 de abril de 2000 , 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 , entre otras).

Por último, este incumplimiento determinante de la privación de la patria potestad puede manifestarse tanto en forma activa (abusos o malos tratos) como omisiva (desatención, abandono...), y puede afectar tanto a los deberes de carácter personal como a los de índole patrimonial.

Más dudas genera la naturaleza -punitiva o exclusivamente protectora del interés del menor- que se atribuye a la privación de la patria potestad.

En efecto, una postura sostiene, con apoyo en las consecuencias que la privación produce en materia de sucesión mortis causa y de la obligación de alimentos, la consideración de esta medida como dirigida a castigar a los padres en los supuestos más graves de incumplimiento de sus deberes, lo que se traduce en la exigencia de que tal incumplimiento obedezca a una conducta subjetivamente imputable -dolosa o, al menos, negligente- de los progenitores, lo que excluye del ámbito de aplicación del art. 170CC los supuestos en los que el incumplimiento de los deberes paternos es involuntario, bien por incapacidad, bien por imposibilidad de los progenitores para cumplirlos, bien por la oposición o los obstáculos puestos por el otro progenitor u otras personas, que impida o dificulten el cumplimiento.

En esta línea, la jurisprudencia tradicional ha mantenido que el incumplimiento ha de ser ' imputable de alguna forma relevante ' al titular y considera improcedente la privación cuando el incumplimiento obedece a causas no ' imputables de manera exclusiva ' al incumplidor ( SSTS de 10 de noviembre de 2005 -el padre sufría una situación de penuria que le impedía prestar alimentos a las hijas y, por otro lado, había intentado sin éxito visitarlas-; 12 de julio de 2004 -el padre no incumplió sus deberes por propia voluntad, sino sólo en la medida en que se lo había dificultado la madre-; 27 de noviembre de 2003 -la madre había ocultado al padre el paradero de la hija-; 24 de mayo de 2000 -el progenitor había ingresado en prisión poco antes del nacimiento del hijo, para cumplir una condena de treinta años-...), o a motivos que ' subjetivamente pueden ser válidos ' ( STS de 5 de octubre de 1987 -los motivos por los que el padre se desatendió del menor durante casi dos años fueron las desavenencias con la madre y la familia de ésta, y el hecho de que el niño se encontrara correctamente por ellos-; en la misma línea, STS de 9 de julio de 2002 ).

Contrario sensu, se ha justificado la privación acordada alegando que 'repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha demostrado indigno' ( SSTS de 2 de octubre de 2003 y 31 de diciembre de 1996 ).

En sentido opuesto, también se ha defendido una interpretación del art. 170CC más aséptica, que excluye cualquier juicio de culpabilidad y considera que dicho precepto establece únicamente una medida de protección del menor, dirigida a evitarle años. Así, las SSTS de 20 de enero de 1993 -en un caso en el que el padre se encontraba en prisión y en el que el Alto Tribunal afirmó que la privación se fundaba ' en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad, por imposibilidad, física y moral de su ejercicio, sin profundizar en si es o no voluntaria, porque al no distinguir la norma legal entre una u otra circunstancia, no podemos distinguir sus intérpretes '- y 24 de abril de 2000 -que proclamó que la privación no pretende sancionar a los progenitores por el incumplimiento de sus deberes, sino proteger adecuadamente los intereses del menor.

La jurisprudencia más reciente se inclina por esta última línea que, sin objetivar completamente la aplicación de esta medida, atiende esencialmente al interés del menor.

A título de ejemplo, la STS 621/2015, de 9 de noviembre , razona que los graves y reiterados los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad, afecta a la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, en los siguientes términos: ' 1. El artículo 170 del Código CivilLegislación citada que se aplica prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 Jurisprudencia citada a favorRequisitos para la privación de la patria potestad. , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código CivilLegislación citada que se aplica, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996Jurisprudencia citada a favorRequisitos para la privación de la patria potestad .; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 Jurisprudencia citada a favorAlcance de los incumplimientos para la privación de la patria potestad.) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000 , de 24 mayoJurisprudencia citada a favorRequisitos para la privación de la patria potestad.). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CCLegislación citada que se aplica, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998 , de 5 marzoJurisprudencia citada a favorPrivación de la patria potestad., dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CCLegislación citada que se aplica y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005 , de 23 mayoJurisprudencia citada a favorPrivación de la patria potestad. ). '

TERCERO.- Aplicación de la doctrina y jurisprudencia expuestas al supuesto enjuiciado.- A la luz de las anteriores consideraciones, partimos en el supuesto de autos de un matrimonio contraído el 14 de febrero de 2004, del que nacieron dos hijos, Luis Andrés en 2004 y Luis Francisco en 2008, cuentan en la actualidad con 15 y 11 años de edad.

El matrimonio se divorcia por sentencia de 31 de marzo de 2011 , de mutuo acuerdo por el que convienen la patria potestad compartida, y la guarda y custodia se atribuye a la madre, con un régimen de vistitas al uso a favor del padre. Así mismo se estableció una pensión alimenticia a su cargo de 300€.

Ha quedado probado tanto a través de las manifestaciones de las partes como de la documental obrante en autos, y de la audiencia a los hijos, que el demandado se desentendido de los deberes inherentes a la patria potestad con sus hijos, tanto en el aspecto emocional como económico. Y desde 2014 (comida familiar en Navidad) no existe ya ni contacto, los hijos no hablan con su padre, no les llama, ni perciben de él ningún auxilio, salvo en 2017 por parte de sus abuelos paternos en tres ocasiones y después de su padre, también a lo largo de 2018, pero no todos los meses ni por la cuantía acordada.

También ha quedado probado que por SS firme de 13 de septiembre de 2017 , el demandado ha sido privado de la patria potestad de sus otros dos hijos, Elisabeth y Andrés , de cuyas vidas había desaparecido cuando contaban diez y seis años (contando en la actualidad con 19 y 16). Se hace constar que el padre estaba ilocalizable.

Igualmente en el ámbito académico ha sido la madre la única que ha tenido tratos con los profesores y tutores, y les ha tratado sus enfermedades, incluida una meningitis de la que el padre desconoce todo tipo de evolución de las mismas incluso aquellas que son propias de la infancia y juventud. Las declaraciones del padre, revelan que efectivamente es un desconocido para sus hijos, lo que estos corroboran, no deseando mantener contacto con él.

Aun cuando trata de justificar dicha situación porque estuvo en Colombia desde 2009 a 2017, desde que regresó tampoco modificó su comportamiento porque no llamó a sus hijos ni a su madre.

Desde esta perspectiva la valoración de la prueba que realiza el juzgadora a quo parece de todo punto acertada, de un lado aunque trate de ampararse en que la madre fue la que rompió la relación de sus hijos con él (que no prueba), es lo cierto que no ha hecho nada legalmente para intentar recuperarla, y de otro lado, no puede sino concluirse una verdadera falta de interés y abandono en el cuidado de sus hijos, incluso desde que regresó. Han pasado cuatro años y el padre es ya un extraño para sus hijos.

Cabe colegir, por tanto, con un abandono grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad puesto que ni el ámbito de la salud, académico y emocional han contado con su padre, y limitadamente en lo económico, desde hace al menos cuatro años, necesidades que fueron cubiertas por su madre en exclusiva.

Aplicando tales criterios al caso de autos la demanda habrá de ser estimada, partiendo de que interés del menor que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, así la jurisprudencia citada supra, que atiende de manera objetiva al interés del menor a la hora de adoptarla. Además es obvio que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

La total despreocupación y desinterés del padre que no colaboró ni afectiva ni económicamente desde infancia de sus hijos no implica sino un gravísimo incumplimiento de los deberes de la patria potestad ( art.154 CC ) que ha tenido lugar tanto en lo afectivo como en lo económico una prolongación desmesurada en el tiempo, hasta convertirse en incumplimiento grave y reiterado de deberes que justifica plenamente la supresión de la patria potestad en vez de la suspensión de la misma porque las circunstancias del caso, persistentes en el tiempo, no permiten albergar confianza razonable en que la situación está llamada a desaparecer.

El Tribunal tiene en cuenta que ello no impide que en el futuro, y en beneficio de los menores, puedan los Tribunales acordar la recuperación de la patria potestad , cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ex art. 170, párrafo segundo, del Código Civil .



CUARTO.-Recur so de D. Olegario .- Derecho de visitas.- Finalmente, por lo que se refiere al derecho de visitas , no es ocioso resaltar que el cuidado, educación y formación de los hijos constituyen la principal, y probablemente más difícil, responsabilidad de los padres, sobre quienes recae la obligación moral y legal de hacer todo lo que esté a su alcance para establecer las bases que propicien el adecuado desarrollo de su personalidad, anteponiendo el interés de los menores sobre el suyo propio.

La STS 54/2011, de 11 de febrero , recuerda cual es el contenido y finalidad que justifica la decisión sobre el establecimiento de un régimen de visitas, en principio -aunque no sólo- para el progenitor no custodio: '(...) debe recordarse cuál es la finalidad del derecho de visitas. El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores , 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 Legislación citada que se aplica y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ('Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ('En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño'); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ('Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses').

De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CCLegislación citada que se aplica cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo '[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]'. La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial en el art.

57 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre de Derecho de la Persona, que establece que '1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja. 2. Los padres y guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor lo exija'. Asimismo, el art. 233-8.3 del Código civil de Cataluña , que establece que 'la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor'.

Por otro lado, doctrina y jurisprudencia se han planteado si tras la privación conservan los padres el derecho-deber de relacionarse con sus hijos menores, que el art. 160CC reconoce incluso a quienes no ejerzan la patria potestad. En general, este precepto, así como el art. 94.1º CC , se interpretan en sentido favorable a la conservación del derecho de visita incluso por los padres privados de la titularidad de su potestad ( STS de 30 de abril de 1991 ), y es frecuente que las resoluciones judiciales que decretan la privación fijen también el régimen de ejercicio de aquel derecho. Empero, parece evidente que la naturaleza de las causas que fundamentan la privación pueden determinar en muchos casos la exclusión o la restricción del derecho de visita ( arts. 160.1 y 94.1CC ), por aconsejarlo así el interés del menor.

Ahora bien, desde la perspectiva del interés de los menores, y sus deseos expresados al ser oídos, principalmente el reconocimiento de esa especial relevancia de la voluntad del menor adolescente, puede verse materializado también en algunos derechos civiles forales o especiales, como en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres, cuyo art. 6, en su apdo. 2 c), y en el Libro II del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y familia, en la redacción dada al mismo por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Parlamento de Cataluña es perceptible esa tendencia a concretar en la ley los actos que los menores pueden realizar por sí mismos o aquellos en que debe consultárseles por tener suficiente juicio y capacidad natural para opinar sobre ellos en el art. 212-2, 211-6 y 236 se establece ese derecho a ser escuchado antes de adoptar decisiones relativas al sistema de guarda y custodia, sobre el régimen de comunicaciones y estancias con los progenitores y con los hermanos u otros parientes o allegados, y, en general, en relación con cualquier asunto referido al ejercicio de la patria potestad.

Así mismo, en el ámbito Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, que el Reino de España ratificó en 2015, prevé en el Artículo 6 como admonición a los Jueces que antes de tomar cualquier decisión, deberán: · a. examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales; · b. cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente: - consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; permitir al niño expresar su opinión; · c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, aunque el Juez a la hora de adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por este.

Es obvio que la voluntad manifestada por los menores sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores. En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las 'Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica', que para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas.

Para finalizar sobre esta cuestión, concluiremos señalando que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art.

39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo como decimos, responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

Partiendo de ambas premisas, y la circunstancia de los hijos consideramos que lo más conveniente para ellos, que no desean verle, es mantenerse alejados de su padre, un extraño para ellos a los que no puede imponérsele su presencia, sobre todo a Alejando que cumplirá 15 años. Su mayor interés no pasa por el régimen de visitas en este momento, sin perjuicio de que el demandado dé muestras con su sostenimiento económico e interés por su vida de querer recuperarlos, lo que permitirá -si fuera posible- reconducir la situación, pero solo de su voluntad depende, que no de los tribunales, en vez de su posición esquiva a su familia amparado en sus viajes al extranjero.

El recurso decae.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Rosana representada por el Procurador D.

Jorge Ignacio Freire Rodríguez y el Ministerio Fiscal, y desestimando el formulado por D. Olegario contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas n° 556/16 por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de esta ciudad la debemos revocar y revocamos en el único sentido de acordar la PRIVACIÓN de la PATRIA POTESTAD sobre los hijos me no res, Luis Andrés y Luis Francisco sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.