Sentencia CIVIL Nº 345/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 352/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA NUM 345/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 352/2019, los autos de Procedimiento Ordinario 364/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huercal Overa, entre partes, de una, como parte apelante SERVICIOS TECNICOS NAPAL, S.L., representada por el Procuradora D. EDUARDO SILVA MUÑOZ y dirigida por el Letrado D. MIGUEL MULERO PEREZ y de otra, como parte apelada GENERALI ESPAÑA, S. A., representada por el Procurador D. JOSE MIGUEL GOMEZ FUENTES y dirigido por la Letrada Dª. MARIA PILAR SORIANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltre. Sr. .Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huercal Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 17 de diciembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por SERVICIOS TÉCNICOS NAPAL SL, contra GENERALI ESPAÑA, SA SEGUROS Y REASEGUROS.

Sin expresa condena en costas. '.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- En su extenso escrito la apelante articula los motivos de su recurso que se refieren, en esencia, a un error en la valoración de la prueba practicada en relación con el hecho controvertido, a saber: si los días 16, 17 y 18 de diciembre de 2016 estaba terminada la obra asegurada por la entidad demandada, a pesar de que se había emitido una certificación final de obra fecha 9 de diciembre de 2016, en donde consta que se han ejecutado las últimas partidas de la obra, que sumadas determinan el precio total de la misma. Se argumenta que tanto el ingeniero industrial jefe de obra, como el promotor de la obra y el técnico de la empresa subcontratista, han declarado que la obra no estaba terminada y que hubo de efectuar un camino de acceso al parquing, además de cementar el cauce de un badén próximo y terminar la conexión a la red de evacuación de pluviales. También confirmaría la ejecución de estas obras el informe pericial del arquitecto Sr. Salvador.

La sentencia recurrida, valorando la prueba practicada, estima acreditado que el contra de obra que firmaron las partes se había concluido el día 9 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta que la certificación ordinaria última es la final, puesto que se corresponde con el importe facturado por la totalidad de la obra y la firma de dicha certificación no se hubiese hecho sin que se hubiese concluido la obra. En cuanto a la concurrencia de las lluvias torrenciales aquellos días, en cuantía suficiente como para que hubiese operado la cobertura de la póliza, se estima acreditado unas precipitaciones de al menos 85 litros m2, que determinarían que la asegurado tuviese que indemnizar si no fuese por lo argumentado previamente.

SEGUNDO.-Desde entrada cabe señalar que, tal y como ya es criterio de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 , solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , 11 de noviembre de 2010 ); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, tanto el ingeniero técnico industrial, jefe de la obra, D. Sergio, ajeno a la constructora, como el encargado de obra de la empresa Nila SA, subcontratista de la demandante, D. Tomás, declararon en el acto del juicio, como técnicos que intervinieron en la obra, en el sentido de estimar que no se había terminado la obra, porque quedaban por hacer el camino de acceso al aparcamiento y las obras referidas más arriba, como la conexión de las pluviales con la red de desagüe, no habiéndose concluido según el jefe de obra por las incidencias de la obra todas las partidas, siendo esto un uso habitual para evitar paralizar las certificaciones al mediar la confianza y garantía de la constructora. Ambos testigos no conocen al aludido por la demandada, D. Vidal, como persona que trabajaba en la obra y con el que se habría entrevistado el perito de la aseguradora. Por otra parte, D. Jose Pedro, como encargado de mantenimiento de la obra por cuenta de la promotora PUBLINDAL, también declaró que las obras no estaban concluidas porque quedaban hacer una serie de obras de asfaltado de un camino, badén, conexión red pluvial etc. que se concluyen después del mes de diciembre de 2016, desconociendo si un perito de Generali le entrevistó con alguien de la obra.

También el perito D. Salvador mantuvo, al ratificar su informe, que las lluvias torrenciales causaron los daños en el talud, así como que había obras que se ejecutaron después del mes de diciembre de 2016. Finalmente el perito de la aseguradora estima acreditado que se había terminado la obra por haberse entrevistado con el referido Sr. Vidal y por la referida certificación final de obra, rechazando que las lluvias excedieran de los 85 litros por m2..

TERCERO.-Realizando una valoración conjunta de la prueba resulta acreditado que en el clausulado del contrato de seguro se establece, como periodo de duración del seguro, el comprendido entre el comienzo de la obra, por la descarga de los bienes asegurados y el de terminación el de la recepción de la obra o puesto en servicio,es decir el uso por el promotor, por lo que no se puede entender finalizada la obra y por tanto la terminación del periodo de cobertura del seguro por la emisión de la última certificación de la obra, si como consta en este caso no se habían terminado las obras y quedaban por hacer ciertas partidas pendientes de ejecución por la confianza entre las partes, lo que se acredita por el hecho de no haberse producido la recepción de las obra sino hasta varios meses después, en concreto en el mes de mayo de 2017. Así lo corroboran los testigos referidos más arriba, como el perito de la actora, sin que la mera declaración de un tercero, que se cita por el perito de la aseguradora, pueda enervar la anterior prueba valorada en su conjunto, debiendo de haber sido citado aquél a tales efectos por quien fundamenta su oposición a la reclamación en mencionado el informe pericial de la aseguradora, que cita al referido testigo Sr. Vidal.

Por consiguiente, habiéndose acreditado que durante la vigencia del seguro se produjo el siniestro y acreditado que se produjeron en la zona unas precipitaciones de 85 litros por metro cuadrado, según la estación meteorológica más próxima al lugar de la obra, en el Pozo de la Higuera, Águilas, como se declara como probado por la sentencia recurrida y se ha acreditado por la prueba practicada, debemos de estimar el recurso de la parte valorando las referidas pruebas y la necesidad de que hubiese una ' recepción de la obra por el promotor' para estimar que se había ejecutado la misma conforme al clausulado de la póliza (página 29 del documento 3 de la demanda) y no la mera emisión de la certificación de obra última de la misma, que no debe ser confundida con la recepción, momento que según el clausulado referido se entiende terminada la obra y que deberá de cumplir con los requisitos que exige el art. 5 de la Ley de Ordenación de la Edificación, puesto que es el momento en que el constructor entrega la obra al promotor y debe de cumplir unas formalidades, en cuanto la intervención de ciertas personas y consignación de ciertos datos de la obra y sus incidencias.

CUARTO.-Por lo expuesto procede revocar la resolución recurrida, sin que proceda imponer los intereses del at. 20 de la LCS, porque es evidente que se ha necesitado este litigio para conocer si la aseguradora es responsable del siniestro. Es decir no estaba claro la existencia de un siniestro cubierto por la póliza y se ha necesitado ese litigio para aclarar la vigencia de la póliza y si el siniestro tuvo una intensidad suficiente como para determinar que se había producido el riesgo asegurado. La sentencia del T Supremo de 10 de diciembre de 2004 dice al respecto que 'cuando la mora este fundada 'en una causa justificada' como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo, que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc.' (en el mismo sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2004 ). También la sentencia de 7 de mayo de 2001 afirma que 'tan sólo se evita la sanción si el retraso es por causa justificada o por causa no imputable a la sociedad aseguradora' ( sentencia de esta Sala num. 234 de 2006 de 14 de marzo.

CUARTO.- En materia de costas, a demás de no estimarse en su totalidad la demanda, las serias dudas de hecho que existen en este asunto aconsejan no imponer las costas de primera instancia a la actora, conforme la art. 394 de la LEC; y al estimarse el recurso tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada con arreglo al art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que con ESTIMACIÓNparcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 17 de diciembre de 2018, por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huercal Overa, en los autos de Procedimiento Ordinario 364/2017 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar estimado la demanda interpuesta por Servicios Técnicos Napal SL contra Generali España, SA, Seguros y Reaseguros, debemos de condenar y condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 31.064,96 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias..

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.