Sentencia CIVIL Nº 345/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1528/2018 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102042M20170003008

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1528/2018

Asunto: 501547/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 517/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO nº 6)

Negociado: JR

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: JOSE FRANCISCO MONTERO GARCIA

Apelado: Laura

Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ

Abogado: ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A nº : 345 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Jerez Fra. nº 1

Procedimiento Ordinario nº 517/17

Rollo de Apelación núm 1528

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 15 de Abril del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., representada por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Ráez, asistida por el Abogado Sr. José Francisco Montero García, y parte apelada Dª . Laura, representada por la Procuradora Sra. Susana Toro Sánchez, asistida por el Abogado Sr. Ángel Mª González Rodríguez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Proc. Sra Toto Sánchez contra CAJA RURAL DEL SUR declarándose abusivo el inciso final de la clausula tercera bis b) de la escritura de 20.10.2005 otorgada por el Notario Sr Toscan San Gil con numero 2347 de su protocolo en cuanto establece 'se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3'500 por ciento nominal anual ',teniendo la misma por no puesta y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas indebidamente y en exceso, con un máximo de 13410'1 euros, con el interés legal, desde el inicio del contrato hasta su eliminación, previa determinación de su importe en ejecución de sentencia por los trámites de los arts 712 y siguientes de la LEC , previo recálculo que habrá de aportar la demandada y calculando el importe de las cuotas del préstamo conforme al tipo variable pactado -euribor anual más 1'5 puntos en revisiones anuales menos bonificaciones - y fórmula establecida, sin aplicación de cláusula suelo; se declara abusiva lacomisión por impagoestablecida en el inciso final de la estipulación cuarta la cual se tiene por no puesta ; se declara abusiva las estipulaciones quinta dos, tres y seis de imposición al prestatario de gastosnotariales, registrales, impuestos y judiciales y extrajudicilales las cuales se tienen por no puestas, sin que proceda condena al pago de cantidad alguna ; se declara abusiva la estipluación sexta bis 3teniendose la misma por no puesta ; se declara abusiva la estipulación décimoquintala cual se tiene por no puesta .Y todo ello con condena a la demanda al pago de costas procesales '

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caja Rural del Sur se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- En primer lugar es de resaltar, como lo hace también el apelado, que mientras que en el escrito de recurso, cuando el apelante indica los pronunciamientos que se recurren, el primero de ellos es 'El concerniente al efecto de la nulidad de la cláusula limitación mínima a la variabilidad del tipo de interés', en el cuerpo del escroto en nada se refiere a ellos, sino se plantea la validez de la clausula suelo impugnada, no obstante lo cual, y para evitar indefensión debe la Sala estudiar la validez de dicha clausula. En la escritura de préstamo hipotecario de 20-10-2005 se establece en la clausula tercera, un tipo de interés ordinario del 3'5 % nominal anual para el primer año y el resto a tipo variable. La cláusula Tercera Bis contiene un apartado a) titulado 'Tipo de referencia ' que determina que 'transcurrido el primer año el tipo será variable con revisiones anuales hasta el vencimiento ' para establecer como tipo de referencia el Euribor; el apartado b) 'Diferencial sobre el tipo de referencia ' lo establece en un 1, 5 puntos indicando que podrá ser modificado mediante bonificaciones hasta un 0, 5% en determinadas circunstancias y siempre que el prestatario cumpla ciertas condiciones, que enumera, no obstante lo cual dichas bonificaciones no afectarán al minimo (clausula suelo) establecida, continuando para determinar los tipos de referencia sustitutivos y en el ultimo apartado dispone 'se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3'50 por ciento nominal anual'. Acreditado que se trata de un particular, actuando como tal, no dentro de un trafico empresarial, entra el mismo dentro de la consideración de consumidor, con la existencia de una normativa protectora de los mismos frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, con lo cual no existió dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. En cuanto a la oferta vinculante, la misma no se encuentra firmada por la prestataria, y en el examen de los datos existen discrepancias entre los que figuran en dicho escrito y la escritura, y así, en el mismo se establecen como intereses el euribor mas un 1%, mientras que en la escritura aparece un 1, 5%., así como la existencia de clausulas techo que no figuran en la escritura, etc... En cuanto a la actuación del notario la escritura unicamente dice que 'sí se han establecido límites a la variación del tipo de interés', no pudiendo deducirse de ello que los prestatarios entendieran con esa escueta y lacónica frase que el préstamo a interés variable que pretendían concertar era un préstamo variable solo al alza, mientras que a la baja era un préstamo a interés fijo. No obstante, como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, ésta no es en absoluto clara al ubicarse desplazada del lugar de fijación de intereses, y entre una pluralidad de datos. Pero asimismo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, y sin saberse exactamente a qué se refiere, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Mención especial debe realizarse a las posibles bonificaciones del interés que pueden llegar al 0.5 %, con lo cual el interés se reduciría al 1%, no obstante, como se estipula en la escritura esas bonificaciones no afectaran al limite mínimo de interés fijado, con lo cual su aplicación y regulación viene a ser superflua. Esta referencia a las bonificaciones es como ha señalado alguna sentencia un señuelo para la realización del préstamo hipotecario, decantando al consumidor hacia esa entidad bancaria y no frente a otra que tenga otras cláusulas o intereses que pueden ser más beneficiosos, cuando de hecho puede que no sea aplicable toda esa serie de bonificaciones por aplicación de la clausula suelo. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, debiendo añadir que la denominada novación de 2014, no convalida lo anterior, ni tampoco puede considerarse como causa sobrevenida de desaparición del objeto procesal, pues una cosa es la desaparición para el futuro de la clausula, lo que determinará que no se soliciten reclamaciones de intereses en esos vencimientos futuros, y otra que venga a dar legitimidad a la situación anterior, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse los motivos de recurso.

2º.- Se impugna igualmente la nulidad declarada de la clausula sexta bis 3 que establece la posibilidad de vencimiento anticipado por incumplimiento por el prestatario de cualquiera de las obligaciones consignadas en la estipulación novena. Como indica la sentencia de instancia, 'dados los términos de su redacción, y el contenido de la estipulación novena -estableciendo obligaciones accesorias respecto a la esencial de cumplimiento de la obligación de pago del préstamo - ha de reputarse abusivo, por desproporcionado y establecer la sanción desproporcionada de la pérdida del beneficio del plazo pactado sin relacionar la sanción a un incumplimiento grave y esencial de la obligación de restituir la cantidad prestada'. En la jurisprudencia europea, se hace referencia a que la facultad de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, admitiendo esa facultad para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. En el presente supuesto es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues la falta de concreción del contenido de la clausula citada, que se refiere en general al incumplimiento de las obligaciones de la parte prestataria, son elementos que dada su inconcreción permiten suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada, con la consecuencia de la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión. No obstante, declarada la nulidad por abusividad, y sin perjuicio de la misma, también es de tener en cuenta la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 que indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales', la STS del 11 de septiembre de 2019 que indica entre otras cuestiones 'Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.', y el contenido de la actual Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

3º.- En cuanto a las costas de la instancia, si bien se desestima la reclamación de cantidad derivada de los gastos de constitución de la hipoteca, 'por no acreditarse por la actora - art 217 LEC- el desembolso de cantidad alguna en aplicación de los mismos', es preciso tener en cuenta que en el presente procedimiento no solo se solicita el abono de una cantidad, sino que la sentencia resuelve sobre una pluralidad de pretensiones, estimándolas, y así el Fallo de la misma indica 'declarándose abusivo el inciso final de la clausula tercera bis b) de la escritura de 20.10.2005 otorgada por el Notario Sr Toscan San Gil con numero 2347 de su protocolo en cuanto establece 'se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3'500 por ciento nominal anual ', teniendo la misma por no puesta y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas indebidamente y en exceso, con un máximo de 13410'1 euros, con el interés legal, desde el inicio del contrato hasta su eliminación, previa determinación de su importe en ejecución de sentencia por los trámites de los arts 712 y siguientes de la LEC, previo recálculo que habrá de aportar la demandada y calculando el importe de las cuotas del préstamo conforme al tipo variable pactado -euribor anual más 1'5 puntos en revisiones anuales menos bonificaciones - y fórmula establecida, sin aplicación de cláusula suelo; se declara abusiva la comisión por impago establecida en el inciso final de la estipulación cuarta la cual se tiene por no puesta ; se declara abusiva las estipulaciones quinta dos, tres y seis de imposición al prestatario de gastos notariales, registrales, impuestos y judiciales y extrajudiciales las cuales se tienen por no puestas, sin que proceda condena al pago de cantidad alguna ; se declara abusiva la estipulación sexta bis 3 teniéndose la misma por no puesta ; se declara abusiva la estipulación décimoquinta la cual se tiene por no puesta. ', todo lo cual determina que la estimación de la demanda sea sustancial con los consiguientes efectos en relación con las costas, sin que tampoco se pueda apreciar que existan serias dudas de hecho o derecho, por todo lo cual es procedente la desestimación del recurso y con ello la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Caja Rural del Sur, S.C.C. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.