Sentencia CIVIL Nº 345/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 20/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0149045

Recurso de Apelación 20/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 592/2016

APELANTE:ANATRONIC, S.A:

PROCURADOR D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

APELADO:TDK ELECTRONICS EUROPE GMBH

PROCURADOR Dña. SARA MARTIN MORENO

SENTENCIA Nº 345/2020

En Madrid, a 10 de julio de 2020.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 20/2017, los autos del procedimiento nº 592/2016, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, relativo a acciones en materia de competencia desleal.

Han intervenido en la segunda instancia, por la parte apelante, ANATRONIC SA, y por la apelada, TDK EUROPE GMBH. Ambas han estado representadas por procurador y defendidas por abogado.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado con fecha 1 de septiembre de 2016 por la representación de ANATRONIC SA contra TDK EUROPE GMBH, en el que solicitaba lo siguiente:

'SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos, se sirva admitirlos, me tenga por parte en la representación indicada mandando se entiendan conmigo las ulteriores diligencias y, teniendo por interpuesta DEMANDA sobre DECLARACIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD en concepto de RESARCIMIENTO por los DAÑOS y PERJUICIOS OCASIONADOS en cuantía de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL CIENTO DIECIOCHO EUUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (143.118,90 €)en concepto de principal, más intereses debidos y costas contra la entidad TDK ELECTRONICS EUROPE GMBH, en la persona de su representante legal, la admita a trámite, se declare competente para conocer de ella y se sustancie por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIOy, previos los trámites legales oportunos, recibiendo el pleito a prueba, se dicte, en su día, Sentencia por la que:

- se declare la deslealtad de las conductas llevadas a cabo por la demandada.

- se condene a la demandada a abonar a nuestra mandante la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL CIENTO DIECIOCHO EUUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (143.118,90 €) en concepto de indemnización para el resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados a la misma.

- todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 24 de julio de 2018, cuyo fallo era el siguiente:

'Que desestimando la demanda presentada por la entidad ANATRONIC, S.A. representada por el Procurador Sr. Escudero Delgado, contra TDK ELECTRONICS EUROPE GMBH, representada por la Procuradora Sra. Martín Moreno, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones que contra ella se ejercitaban, imponiendo a la actora las costas procesales.'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ANATRONIC SA se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 9 de enero de 2019.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

CUARTO.-La sesión de deliberación del asunto se programó para el 7 de mayo de 2020, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, con la interferencia suscitada por el estado de alarma que fue declarado en España a partir del 14 de marzo de 2020 a causa de la pandemia generada por el virus COVID-19, lo que provocó un nuevo señalamiento de deliberación del asunto con fecha 9 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio que nos ocupa se inició a instancias de ANATRONIC SA que ejercitó contra TDK EUROPE GMBH acciones declarativas de deslealtad concurrencial y de reclamación del pago de una indemnización de 143.148,90 euros por el perjuicio sufrido, consistente en la reducción de su cifra de negocio y haberle provocado tendencia al decrecimiento de su actividad. La demandante, ANATRONIC SA, que tenía una relación de distribución con el fabricante de componentes electrónicos TDK EUROPE GMBH (que se remontaba a la que antes tuvo con SIEMENS y luego con EPCOS AG), se quejaba de la pérdida en febrero de 2014 del cliente NAGARES SA porque éste habría pasado a ser servido en venta directa por TDK sin pagarle ningún tipo de compensación por ello. Asimismo, extendía su desagrado al hecho de que en febrero de 2015 TDK hubiera ofertado directamente al cliente CIRPROTEC SL precios más bajos que los ofrecidos por ANATRONIC SA, para seguidamente en marzo de 2015 aumentar a ésta los precios de compra. Subrayaba que se trataba de los dos clientes más importantes de ANATRONIC SA, a la que incluso TDK había acabado resolviendo, luego, el contrato de distribución, reprochándole su incumplimiento, lo que anunciaba que sería motivo de otro litigio.

En la demanda se alegaba la comisión por la demandada de los siguientes ilícitos concurrenciales: 1º) del artículo 4 de la LCD, por haber provocado la desviación de clientela de la actora hacia la venta directa por parte de la demandada; 2º) del artículo 8 de la LCD, por el empleo de prácticas agresivas desde la situación de poder de la entidad demandada; 3º) del artículo 14 de la LCD, por inducir a la infracción de deberes contractuales y por el aprovechamiento de la infracción contractual ajena; y 4º) del artículo 16.2 de la LCD, por explotación de la dependencia económica de ANATRONIC SA.

En la sentencia pronunciada en la primera instancia consideró la juzgadora que no había acreditado la actora, ANATRONIC SA, que la entidad demandada, TDK EUROPE GMBH, hubiera incurrido en ninguno de los actos de competencia desleal enunciados en la demanda, por lo que la desestimó.

La apelante, ANATRONIC SA, alega en su escrito de recurso, exponiéndolo aquí de manera muy resumida, que la sentencia de la primera instancia presenta defectos de falta de motivación; que se incurre en ella en incorrección en la valoración de los medios de prueba aportados (interrogatorio de la parte demandada - en la que se habría admitido la realización de una oferta de indemnización- , documental y declaraciones testificales); que no se toma en cuenta, en absoluto, el dictamen pericial aportado por la demandante; y se insiste en que debieron apreciarse los ilícitos del artículo 4 (por desviación de clientela - CIRPROTEC SL y NAGARES- desde el distribuidor a la venta directa por el fabricante), del artículo 8 (por haber mantenido reuniones con CIRPROTEC SL a espaldas de ANATRONIC y haberle informado a aquella del precio de transferencia del producto), del artículo 14 (por inducir a NAGARES a resolver su relación con NATRONIC) y del artículo 16.2 (por explotación de la dependencia económica de NAGARES, que vio reducida su cifra de negocio por la pérdida de los referidos clientes), todos ellos de la Ley de Competencia Desleal (LCD).

Vamos a referirnos seguidamente, paso a paso, a cada una de las razones que esgrime la parte apelante para recurrir la sentencia de la primera instancia.

SEGUNDO.-La parte recurrente imputa una deficiencia de índole formal a la sentencia por la comisión de una infracción de normas o garantías procesales ( artículo 459 de la LEC) consistente en reprocharle un defecto de falta de motivación, porque entiende que no se habría razonado en ella de modo suficiente el porqué de la desestimación de la pretensión contenida en la demanda, al no analizar suficientemente las pruebas practicadas.

El estudio de la sentencia revela a este tribunal que ese reproche no está justificado, como seguidamente vamos a explicar. La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre) . Así lo entiende también la jurisprudencia del Tribunal Supremo , que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión ( sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003, 14 abril y 3 mayo 2004), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003, 17 marzo y 16 abril 2004), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002, 30 junio 2003 y 3 octubre 2004) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva. Son reveladoras a este respecto las explicaciones contenidas en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 ('La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo'),de 20 de diciembre de 2012 ('... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate') y de 9 de marzo de 2016 ( ' la exigencia de la motivación de las sentencias (...) no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi [razón de la decisión] que ha determinado aquélla').

El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el artículo 218.2 LEC, que no es sino una proyección de los postulados de nuestra Carta Magna, responde a una triple finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y la corrección de aquella, la de operar como elemento preventivo frente a la arbitrariedad y la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Así pues, en la medida en que las razones ofrecidas en la resolución judicial permitan atender a las finalidades señaladas, no cabría censura alguna de la misma basada en su falta de motivación. Tal premisa ha de entenderse satisfecha, según una doctrina consolidada, cuando la resolución venga apoyada en razones que permitan apreciar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales en los que se asienta la decisión judicial ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013, que cita, a su vez, las de 29 de abril de 2008, 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).

No es preciso, por lo tanto, que el juez, para cumplir con el requisito de motivación, se hubiera tenido que referir en la sentencia a todas las posibles perspectivas que podía suscitar el debate sostenido por las partes. Bastaba con que se centrase en lo que, según su criterio, era lo relevante para poder adoptar su decisión sobre la contienda que se estaba sometiendo a su conocimiento.

Tales requisitos son suficientemente cumplidos por la resolución recurrida (que no vulnera, por lo tanto, la exigencia del artículo 218.2 de la LEC), pues en ella se explicaba de modo suficientemente claro el porqué de la desestimación de la demanda presentada por la demandante. La lectura de la sentencia apelada permite conocer cuál ha sido su 'ratio decidendi'. Para ello debería entender la parte recurrente que lo que la juzgadora señala es que no encuentra soporte suficiente para imputar a la parte demandada ninguno de los cuatro ilícitos concurrenciales cuya comisión le atribuía la demandante. Es cierto que no menciona en su resolución todas y cada una de las pruebas practicadas, pero sí lo hace con las que considera relevantes para alcanzar la convicción que le lleva a descartar que puedan considerarse probadas las alegaciones de la actora. Constituye un problema diferente que la apelante pueda discrepar de la corrección y suficiencia del relato de hechos contenido en la sentencia o de su valoración jurídica, así como de la decisión finalmente adoptada, lo que no compromete ni la validez formal de la resolución recurrida ni puede justificar un alegato de infracción de las garantías procesales del artículo 24 de la Constitución, pues se trata de argumentos de fondo del recurso de apelación y en sede de éste cabe que el tribunal reexamine tanto los hechos oportunamente alegados como la aplicación del derecho realizada en primera instancia. La parte apelante no resulta autorizada a denunciar falta de motivación de la resolución judicial porque entienda que han quedado defraudadas sus expectativas respecto a la profundización que podían merecer, en su opinión, todos los matices de la contienda o porque considere desacertada tanto la reflexión como la conclusión jurídica que han sido explicitadas en la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de su derecho a someter al análisis del tribunal de apelación lo que a su derecho convenga. Por esa razón no puede ser motivo de la apreciación de un defecto procesal el que la recurrente atribuya a los medios de prueba aportados (fundamentalmente, determinada documentación acompañada a la demanda, la prueba de interrogatorio de la parte demandada y la testifical) un valor o interpretación de su resultado que la juzgadora no haya percibido o no haya compartido, pues eso no son sino motivos de fondo del recurso.

Como tampoco tiene sentido alguno que la recurrente se queje de la falta de mención a la valoración de la prueba pericial, elaborada a instancia de la parte demandante por el economista D. Urbano, cuando el objetivo de ésta era la determinación del quantum indemnizatorio y la juzgadora descartó la apreciación de los ilícitos concurrenciales denunciados en la demanda, con lo que ni siquiera llegó el estadio en que debiera tener que estudiar el montante de una indemnización que no iba a conceder.

TERCERO.-La parte apelante critica la resolución de la primera instancia porque considera que no valoró adecuadamente la prueba de interrogatorio judicial del representante legal de TDK, Sr. Jose Ángel, de la que resultaría, según su apreciación, el reconocimiento de que se conculcaron los derechos que como distribuidor le correspondían a ANATRONIC SA respecto de los clientes NAGARES SA y CIRPROTEC SL y que por esa causa se ofertaron diversas propuestas de indemnización que no fueron aceptadas por la actora.

Discrepamos, sin embargo, de la apreciación de la actora. La audición de la referida prueba de interrogatorio no nos permite extraer de ella ningún tipo de reconocimiento de responsabilidad por parte del mentado Sr. Jose Ángel, que solo admitió que quisieron zanjar la discusión de manera amistosa con la actora ofreciéndole, de buena voluntad, una compensación de hasta 12.000 euros.

Esa manifestación, cuadra, por cierto, con lo declarado por dos testigos, propuestos precisamente por la parte actora y que no son sospechosos de parcialidad. El extrabajador, jubilado en 2013, de EPCOS-TDK, D. Jose María, que llegó a ser responsable del departamento de componentes electrónicos de esta entidad, que explicó que los distribuidores no tenían derecho de exclusividad, que hubo precedentes, anteriores a lo que motiva este litigio, en los que los clientes prefirieron ser servidos directamente por el fabricante y que si se les pagó alguna cantidad a aquellos fue para estimular su labor en otros proyectos, pero no para compensarles por pérdida de clientela. Y el que fuera hasta 2013 el responsable de distribución de EPCOS-TDK, D. Juan Luis, que explicó que esos precedentes del pago de una compensación al distribuidor no respondían a que hubiera una obligación que lo impusiese así, sino a que era política de la empresa el tratar de evitar conflictos judiciales con los distribuidores, pese a no tener éstos exclusividad sobre los clientes.

Este tribunal considera que estar dispuesto a desembolsar una cantidad dineraria para evitar verse sumido en un litigio, que es lo que puede deducirse, con la necesaria objetividad, de las mencionadas pruebas, no necesariamente conlleva una asunción de responsabilidad. Solo implica ser proclive a alcanzar una transacción (figura contractual prevista en el artículo 1809 del C. Civil) para impedir que la contienda se judicialice, con los costes económicos y de tiempo que ello conlleva hasta alcanzar la finalización de la situación contenciosa, además del desgaste que para el prestigio empresarial pueda conllevar la pendencia de un pleito. No podemos derivar de esos medios de prueba, ni de los documentos que menciona la recurrente, que se enmarcan en el contexto que hemos señalado, una asunción de responsabilidad por parte de TDK que pueda justificar la estimación de la demanda que contra ella ha emprendido ANATRONIC SA, si no se demuestra la comisión de los ilícitos concurrenciales concretos que se le imputan en ese escrito procesal. El potencial de TDK le permitía asumir el pago de una cantidad muy moderada a cambio de comprar la paz con el que venía siendo uno de sus distribuidores no exclusivos en España, que estaba molesto por la pérdida de dos clientes y dispuesto a sembrar la discordia por ese motivo. Se trata de una estrategia empresarial bien conocida en la práctica y que no debe ser entendida, en el presente caso, en otros términos.

CUARTO.-La recurrente invoca la cláusula general que exige actuar de buena fe como motivo para reprochar a la demanda la comisión de un ilícito concurrencial del artículo 4 de la LCD.

Debe tenerse en cuenta que la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (que tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, pasó a integrarse en el vigente artículo 4 de la LCD), se configura como un ilícito genérico (cláusula de cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 se trata de 'una norma en sentido técnico, es decir, completa, (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). (...) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009)'.Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010). En consecuencia, la cláusula general no sirve para sancionar conductas concretas que salven las tipificaciones descritas en los tipos especiales de la LCD, porque no reúnan todos los requisitos previstos en ellas para poder ser reprimidas ( sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero y sentencias 635/2009, de 8 de octubre, y 720/2010, de 22 de noviembre). Es decir, para lo que no debe invocarse esta cláusula es para aplicar una suerte de antijuricidad degradada que sirviese de pretexto para exigir la imposición de un castigo a la demandada si su comportamiento no fuera susceptible de ser incardinado en los otros ilícitos que se le han imputado en este litigio (practicas agresivas, inducción a la infracción contractual y explotación de la situación de dependencia).

Acotado así el alcance de la cláusula general, la única imputación de las sostenidas por la actora que, descartado el ámbito de los otros ilícitos denunciados, podría ser reconducida a este ámbito sería la contravención del principio objetivo de buena fe a través de la captación de clientela a costa de la demandante. Sin embargo, ya que la clientela no es un patrimonio del empresario, sino que está sujeta a las leyes de la oferta y de la demanda, no bastaría para que concurriera este tipo de ilícito concurrencial con el mero hecho de que determinado cliente pasara de una a otra entidad, sino que ello tendría que haber sido conseguido por medios ilícitos. El empresario no ostenta sobre la clientela ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, ya que está sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no pertenece a ningún empresario, sino que forma parte de un mercado al que se le ofrecen productos y servicios y aquella los toma o los rechaza según sus preferencias. El cliente elige entre lo que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen los medios que pertenecen a un tercero. No sería desleal, por lo tanto, arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del empresario y no lo será cuando simplemente sea fruto de su habilidad para interferir por medios desleales en la actividad de otro.

En lo que atañe a la entidad CIRPROTEC SL, ha quedado aclarado que ni tan siquiera pasó a ser cliente directa de TDK, sino que aquella sociedad simplemente decidió prescindir de seguir efectuando pedidos al distribuidor ANATRONIC SA para hacerlos a una tercera empresa (DACHS), también distribuidora de productos TDK, pero ajena a ella, que, en un contexto de libre concurrencia, le ofertaba unas condiciones que encajaban mejor a sus intereses. El testimonio prestado al efecto por D. Adelina, de CIRPROTEC, recabado, paradójicamente, a instancia de la actora, con lo que cuesta entender que se queje ahora de lo que ésta haya declarado en el litigio o no se fíe de su testimonio, fue muy claro al respecto. Fue CIRPROTEC la que después de sufrir un proceso de absorción empresarial decidió ajustar los términos de su política de contratación de suministros y así se lo hizo saber a TDK. Pero ésta siempre le remitió al estudio de las ofertas que le presentasen a la propia CIRPROTEC los diferentes distribuidores con los que trabajaba y nunca pretendió ser ella la que pasase a servirle directamente sus productos. La elección de otro distribuidor, porque ANATRONIC SA no tenía la exclusiva para suministrar productos TDK (de hecho, los clientes también compraban ya antes a otros distribuidores), fue una decisión interna de CIRPROTEC, no el fruto de un movimiento desleal por parte de TDK.

Y en lo que respecta a NAGARES SA, ha quedado debidamente demostrado que TDK no llegó a articular maniobras para privar, por medios ilícitos, a ANATRONIC de ese cliente. Es cierto que EPCOS ya había anunciado en febrero de 2014 que su intención era revisar, a futuro, su política de suministro a determinados clientes (véase el correo electrónico obrante a los filos 45 y 46 de autos), lo que incluía a NAGARES, pero también explicó entonces que su intención era respetar los proyectos en curso, por lo que sus planes solo abarcaban la finalidad de abordar los venideros. Lo que ocurre es que fue finalmente la propia NAGARES SA la que, ante su falta de su satisfacción con el distribuidor, como explicó la testigo Dª. Andrea (citada, también, a petición de la actora), directora de departamento de adquisición (purchasing) de esa empresa y está plasmado además en la documentación obrante en autos (correo electrónico - folio nº 200, vuelto, de los autos, el que se menciona, in fine, que se trataba de una pretensión ya pretérita de la propia NAGARES), adoptó la iniciativa de acudir ante TDK y le exigió comprarle directamente el producto, rechazando tener que hacerlo a través de ningún distribuidor (ni ANATRONIC, ni ningún otro), advirtiéndole que, de lo contrario, acudiría a servirse del material fabricado por la competencia. Por lo tanto, TDK no utilizó ningún subterfugio, ni maniobra desleal, para privar a ANATRONIC de este cliente. Tal vez debería la entidad demandante someterse a la autocrítica y evaluar por qué perdió la confianza de su propio cliente, NAGARES SA, que prefirió, en adelante, no volver a tener tratos con ella.

QUINTO.-La recurrente reprocha a TDK haber incurrido en una conducta de prácticas agresivas que concreta en dos comportamientos: haber mantenido reuniones con CIRPROTEC SL a espaldas de ANATRONIC y haberle informado a aquella del precio de transferencia del producto.

Llama la atención de este tribunal que en la demanda se reprochara, en efecto, a la actora, la comisión del tipo del artículo 8 de la LCD, pero no se fundase entonces ese reproche en las mismas conductas que ahora se pretenden esgrimir en el escrito de recurso. En la demanda, aunque no se efectuó especial esfuerzo por justificar por qué se invocaba este precepto legal, lo único que se decía es que TDK había ofertado a CIRPORTEC servirle directamente material a precios más bajos que al que lo hacía ANATRONIC, al tiempo que aumentaba el precio de compra aplicado a ésta. Se trata de comportamientos distintos a los alegados ahora en fase de apelación, lo cual resulta procesalmente inviable, pues la parte recurrente no puede pretender suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia (y la causa de pedir que la sustenta) ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Nos encontramos en el presente caso con que la recurrente alega unos hechos que no opuso en su demanda, con lo que exceden de lo cuestionado en la primera instancia y entrañan un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, las sentencias de la Sala 1ª del TS 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399, 400 y 412 de la LEC), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del artículo 426 de la LEC, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Bastaría con la constatación de que se estuviese pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tuviera que rechazar el recurso.

En cualquier caso, este tribunal quiere añadir que resulta muy forzado tratar de subsumir los alegatos realizados por la apelante en el tipo del artículo 8 de la LCD, ya que lo esencial de la conducta tipificada en esa norma legal es que se utilizasen determinados medios para mermar de manera significativa la libertad de elección o la conducta del destinatario de la práctica agresiva y no vemos que en el caso que nos ocupa haya razones para pensar que ello se produjese así. Simplemente, CIRPROTEC prefirió elegir, de entre los distribuidores no exclusivos de productos TDK, a una tercera empresa diferente de ANATRONIC, que además no era la propia TDK, porque, como explicó la testigo Dª. Adelina, la oferta de la actora fue superada por ese otro distribuidor (DACHS). En ningún momento interfirió en ello TDK, que ni adoptó ninguna iniciativa al respecto, ni ofreció efectuar venta directa, sino que, ante la consulta de CIRPROTEC, remitió a ésta para que tratase el asunto de los precios de suministro con los diversos distribuidores no exclusivos de su material que operan en el mercado. Y la elección de CIRPROTEC no se debió a que accediera al conocimiento de los precios con los que TDK operaba internamente con sus distribuidores, sino al precio que esos distribuidores le ofertaron, a su vez, a aquella, ante los cuales optó por el más ventajoso. La demandante, ANATRONIC, perdió a su cliente, CIRPROTEC, porque otro distribuidor que operaba en el mercado fue más eficiente que ella al ofertarle un mejor precio y no porque TDK urdiese nada a sus espaldas para provocar esa consecuencia, ni, desde luego, se sirviese de ninguna práctica agresiva, no adecuadamente concretada por la actora, en contra de ella.

SEXTO.-La apelante reprocha a TDK haber incurrido en una conducta de inducción a la infracción contractual al cliente NAGARES SA, con el que tenía suscrito el ejemplar contractual que obra en autos como documento nº 4 de la demanda, para que esta resolviese su relación con ANATRONIC. Considera que habría un designio común en NAGARES SA y TDK para dejar a ANATRONIC fuera de la distribución comercial para ese cliente.

Hemos de recordar a la parte recurrente que la acción típica prevista en el nº 1 del artículo 14 de la LCD exigiría que se influyese sobre un tercero para moverle a infringir deberes contractuales básicos derivados de una relación contractual eficaz. La incursión en la conducta del artículo 14.1 de la LCD sólo exigiría, para poder ser apreciada, la realización de la inducción sobre otro ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de mayo de 2007), siempre que estuviese preordenada al fin indicado en el referido precepto legal.

Pues bien, al margen de que ninguna de las pruebas esgrimidas por la recurrente pone de manifiesto, con suficiente claridad, que TDK, con independencia de cuales fueran sus planes organizativos a futuro, llegara a ejercer ningún tipo de maniobra de inducción sobre NAGARES para que ésta prescindiese de relacionarse con ANATRONIC, tampoco se nos ha identificado por la recurrente cuál sería la infracción contractual específica a la que habría sido inducida NAGARES. No nos ha señalado la recurrente ninguna cláusula contractual concreta que obligase a NAGARES a tener necesariamente que seguir comprando en el futuro productos TDK a través de ANATRONIC, ni por qué tiempo ni en qué condiciones. Tan solo se ha referido a un contrato, redactado en lengua inglesa, suscrito en marzo de 2013 a tres bandas (folios nº 41 a 43 de autos), en el que no ha señalado cuál habría sido la obligación insoslayable, y de carácter esencial, que pesaba sobre NAGARES y que hubiera podido ser el objeto de la supuesta maniobra inductora. Por otro lado, la demandada señalaba que lo único que comprometía ese contrato para EPCOS-TDK era su responsabilidad como fabricante por la mercancía que vendía ANATRONIC. Y en lo que atañe a NAGARES SA, como testificó Dª. Andrea, responsable de compras de esta entidad, fue precisamente esta empresa la que perdió la confianza en el distribuidor ANATRONIC y exigió a TDK la venta directa del producto, a lo que ésta accedió, según la testigo, con miras a los nuevos proyectos a abordar con ellos. En el mismo sentido, la declaración testifical de la responsable de ventas directas de TDK, Dª , Marina, que señaló que fue NAGARES la que, descontenta con ANATRONIC, exigió a TDK la venta directa, planteándole que de lo contrario acudirían a suministrarse en la competencia. No hubo, por lo tanto, ninguna maniobra de inducción por parte de TDK sobre NAGARES, al margen de que tampoco se nos ha concretado cuál habría sido la supuesta infracción contractual concreta cometida por NAGARES frente a ANATRONIC, ya que, a falta de una sólida explicación al respecto, no podemos entender como tal la mera omisión en la realización de nuevos pedidos a ella. La simple situación de desplazamiento de clientela, al pasar a comprar directamente NAGARES a TDK los productos que ésta fabricaba en lugar de acudir al distribuidor con el que trataba con anterioridad, ya ha sido analizada por este tribunal como atípica, desde el punto de vista concurrencial, en los fundamentos precedentes.

Tampoco nos ha justificado la apelante que pudiera ser aplicable al caso el nº 2 del artículo 14 de la LCD, sobre lo que no ha efectuado esfuerzo alegatorio alguno. Hemos de recordar que para poder aplicar el tipo de deslealtad previsto en esa norma, no bastaría con que se hubiese ejercido influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o que se produjera un aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pues ello no supondría de por sí la comisión de actos de competencia desleal, sino que además resultaría indispensable que concurriera, como medio para conseguirlo, el empleo de algo tan reprobable como utilizar el engaño que provoque error en el inducido, o, que lo realizado tuviera como fin el de difundir o explotar un secreto industrial o empresarial, o, por último, que el propósito que lo animara fuera la intención de eliminar a un competidor del mercado ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 febrero de 2011). Nada de lo cual ha quedado puesto de manifiesto, con el suficiente rigor jurídico, que se diera en el presente caso.

SÉPTIMO.-La recurrente invoca, in fine, la comisión por la entidad demandada del ilícito de explotación de la situación de dependencia económica, alegando los perjuicios económicos que sufrió y que se reflejarían en el dictamen pericial aportado, porque la pérdida de estos dos clientes supuso una notable reducción de su cifra de negocio y rompió su tendencia al crecimiento. Considera que el comportamiento de la demandada con respecto a CIRPROTEC y NAGARES, conocedora del peso de éstas en los resultados de ANATRONIC, fue aprovechado por TDK para lucrarse a su costa.

La apelante está invocando, sin embargo, el artículo 16.2 de la Ley de Competencia Desleal, al margen de las premisas legales precisas para su aplicación. Este precepto reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Lo cual debería pasar necesariamente por un análisis serio del contexto específico del mercado relevante de que se tratase, para que, a partir de ello, pudiera determinarse si se daba una situación de existencia de un poder relativo de mercado respecto a un determinado operador o un conjunto de ellos, examinando si existía alternativa equivalente para el ejercicio de la actividad. Solo a partir de ese sustento podría construirse la afirmación de hallarnos ante una situación de dependencia económica susceptible de que se pudiera producir en ese contexto una explotación desleal.

La recurrente, pese a que la incumbían tanto la carga alegatoria, como probatoria, al respecto, no ha hecho el más mínimo esfuerzo por tratar de delimitar cuál es el mercado relevante del que estaríamos hablando ni sobre la existencia o no de alternativas equivalentes para la parte más débil en el mercado en cuestión. Por lo tanto, resulta inviable que pueda pedir a este tribunal que aplique el mencionado precepto legal.

El mero hecho de que la actora, sin estar obligada a ello, haya podido concentrar su actividad como distribuidor en los productos fabricados por TDK, que es lo único que adicionalmente a los cálculos de la indemnización reclamada podría deducirse del dictamen pericial, elaborado a instancia de la parte demandante por el economista D. Urbano, no equivale a colocarla en una situación de dependencia clientelar a la que se refiere el artículo 16.2 de la LCD. Porque el riesgo empresarial que voluntariamente se asume cuando un empresario, en este caso un distribuidor como ANATRONIC, decide seguir la estrategia de concentrar su clientela no es una consecuencia derivada de una imposición del mercado, de manera que no se trata de una situación susceptible de especial protección por la legislación sobre competencia desleal. A falta de demostración de lo contrario, la actora podría haber acudido a trabajar tanto con otros fabricantes de los componentes que comercializaba (las mismas modificaciones de componentes que pidió a TDK, de ser necesarias, podría haberlas pedido a otro competidor de ésta) como con nuevos clientes, con lo que no se daría la situación de dependencia económica típicamente relevante que requiere que concurra la falta de alternativas en el mercado para el ejercicio de la actividad empresarial que se desarrolla por el interesado.

OCTAVO.-La demandante, ANATRONIC, ha tratado de convertir una polémica puramente contractual en un paralelo litigio sobre competencia desleal que tiene una base un tanto endeble y bastante artificial. Porque al momento de los hechos le vinculaba un contrato de distribución, no exclusiva, con el fabricante TDK y lo que en el fondo ocurre es que discrepa del modo en el que ha discurrido la parte final de su relación convencional y cómo ese acuerdo ha finalizado (por lo que incluso anunciaba en su demanda un futuro litigio al respecto).

El substrato de las diferencias que existen entre las partes constituye, en realidad, un problema de índole puramente contractual, que debería, en su caso, solventarse con el ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico para la defensa de su correspondiente posición convencional. Tratar de querer llevar el debate al ámbito de los litigios sobre el correcto funcionamiento del mercado (con la invocación, además de modo indistinto, como si diera lo mismo alegar uno u otro, de la cláusula general del artículo 4 de la LCD, de los tipos de prácticas agresivas del artículo 8, de los de inducción a la infracción contractual del artículo 14 o del abuso de dependencia económica del artículo 16) supone desvirtuar el sentido de la normativa reguladora de la competencia desleal. Porque el puro incumplimiento contractual no constituiría, en principio, un acto de competencia desleal, ni tan siquiera cuando el mismo provocase, como efecto colateral, una ventaja competitiva al incumplidor (dejando a salvo las infracciones que pudieran estar expresamente tipificadas como tales en la Ley de Competencia Desleal).

Como este tribunal ha venido señalando en diversos precedentes (entre otros, en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 23 de septiembre de 2009), cuando entre el sujeto activo y el pasivo de la acción objeto de polémica media un vínculo contractual capaz de obligar jurídicamente a aquél respecto de éste, bien a tener que realizar algo o bien a tener que abstenerse de ejecutar determinada conducta, el agraviado no precisa, como regla general (y a salvo situaciones muy específicas tipificadas al efecto), de la protección de la Ley de Competencia Desleal porque tiene siempre salvaguardados sus intereses al respecto, incluidos los concurrenciales, por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos convencionales es una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su defensa natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. No debe perderse de vista que el bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es de naturaleza supraindividual, como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el artículo de dicho cuerpo legal, '...todos los que participan en el mercado...', tanto desde el lado de la oferta como desde el de la demanda. Esta finalidad institucional desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la propia L.C.D. el que la califica como una ley'...de corte institucional...', añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal '...deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado...', y todo ello en provecho '...no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo...'.Ciertamente, es también posible que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual puedan desarrollarse por parte de alguno de ellos conductas que linden con el reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que si el interesado sitúa los hechos en ese ámbito de confluencia su actuación defensiva debería guiarse, dado el objeto que persigue la legislación sobre la competencia desleal (como instrumento no dirigido a resolver los conflictos entre los competidores sino más bien a la ordenación y control de las conductas en el mercado), por el siguiente criterio: si la conducta inconveniente entrase dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que, salvo que claramente se desborde el límite de la tolerable en el marco de la polémica contractual, debe ser este último el ámbito en el que deben ejercerse las acciones que son propias de la defensa de los intereses del que es parte en el contrato; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa de lo convenido, o desbordase claramente lo que pudiera considerarse susceptible de debate en el seno de una contienda contractual, entonces podría hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona (entre ellos, el de la conformidad a la buena fe contractual que contempla el artículo 1.258 del Código Civil), hayan sido objeto de tratamiento implícito por parte de los contratantes.

Debemos puntualizar que ello no resulta incompatible con que reconozcamos que algunos tipos concretos de deslealtad pueden manifestarse mediando incluso la existencia de una relación contractual, pero sólo cuando se desborda lo que pueda dar lugar a un razonable margen de debate en el seno de ésta y se incurre en alguno de los excesos que, por su incidencia en el mercado y su inadmisibilidad en su seno, tipifica de modo específico la LCD, lo que justificaría buscar amparo en las acciones previstas en este cuerpo legal. Pero no era éste el caso, como bien ha quedado de manifiesto en los precedentes fundamentos jurídicos de esta resolución judicial.

NOVENO.-En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C. para los casos de desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ANATRONIC SA contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en el procedimiento número 592/2016.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Hacemos saber a las partes que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.