Sentencia CIVIL Nº 345/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 117/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00345/2020

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: BN

N.I.G.36057 42 1 2017 0010690

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000117 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2017

Recurrente: BANCO PASTOR SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: ESTHER PEREZ LA ORDEN

Recurrido: Juan Manuel, Custodia

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU, ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

A Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo,composta polos maxistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO e Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO,pronunciou

NO NOME DO REI

a seguinte

S E N T E N Z A Nº 345/20

Vigo, vinte e catro de xullo de dous mil vinte.

VISTOS en grao de apelación, ante a Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra, os autos do xuízo Ordinario 648/17 procedentes do Xulgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Vigo ós que correspondeu o rolo 17/19, nos que aparece como parte apelante e demandado BANCO PASTOR S.A., representada polo/a procurador/a D./D.ª GEMMA ALONSO FERNÁNDEZ e asistida do/da letrado/a D./D.ª ESTHER PÉREZ LA ORDEN,e como parte contra da que se apela e demandantes D. Juan Manuel E D.ª Custodia, representada polo/a procurador/a D./D.ª ANA PAZO IRAZU e asistida do/da letrado/a D./D.ª JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ.

É o maxistrado relatorD. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, quen expresa o parecer da Sala.

Antecedentes

Primeiro:O Xulgado de 1.ª Instancia Núm. 7 de Vigo, con data do 26 de outubro de 2018, ditou unha sentenza coa seguinte parte dispositiva:

'Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dña. Ana Pazo Irazu en nombre y representación de D. Juan Manuel y Dña. Custodia frente a la entidad Banco Pastor S.A. se declara la nulidad de las órdenes de compra y canje a que se refiere dicho escrito rector, condenando a la demandada a abonarle la cantidad de 55.000€ más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la inversión (debiendo deducirse de dicha suma los intereses percibidos por los demandantes más el interés legal desde la fecha de su cobro, así como los importes percibidos por la venta de acciones procedentes del canje desde la fecha de la venta), con imposición de las costas causadas.'

Segundo:Contra a dita sentenza o/a procurador/a D./D.ª GEMMA ALONSO FERNÁNDEZ, en representación de BANCO PASTOR S.A., presentou un recurso de apelación, que foi admitido en ámbolos efectos, consonte o disposto no artigo 455 da Lei de axuizamento civil (LAC).

Logo de cumpri-los trámites legais, eleváronse as presentes actuacións á Audiencia Provincial de Pontevedra e correspondéronlle por quenda de reparto a esta Sección Sexta con sede en Vigo. Sinálase para a deliberación do presente recurso o día 23 de xullo de 2020.

Fundamentos

Primeiro: A sentenza ditada en primeira instancia rexeita a invocación esgrimida polo Banco demandado, de caducidade da acción de nulidade do contrato de adquisición de obligacións subordinadas obligatoriamente convertibles en accións. E recurre esta decisión o demandado.

A sentenza de instancia desestima a excepción por estimar que non é o canxe das obligacións por accións o intre referencial do dies a quo por dúas razóns. Unha primeira, porque o canxe foi proposto polo Banco, dise, e a segunda, porque, e citamos literalmente 'a correspondente orde de canxe non se achegou, confirmándose así a alegación verquida pola parte actora no expositivo segundo da súa demanda no senso de que nunca facilitouse aos actores a citada orde'. Latexa a idea, xa que logo, neste segundo razoamento, de que os demandantes non terían consentido o canxe. Pois ben, non compartimos nin a apreciación probatoria nin a conclusión da xulgadora a quo.

Primeiramente, a formulación xudicial encerra unha certa contradicción interna, ao afirmar, por unha banda, que non habería consentimento para o canxe, e por outra, e en cambio, que o canxe foi proposto polo Banco, o que implicaría que os actores tiñan coñecemento da operación, que aparecía como inminente e necesaria.

Máis é que, en segundo lugar, non resulta creible que os demandantes non tiveran coñecemento do canxe ao tempo da realización da operación.

É verdade que no escrito de oposición ao recurso de apelación do Banco os actores manifestan expresamente que 'nin tan siquera son conscientes do canxe... ao non serlles comunicada dita operación en ningún momento'. Pero esta aseveración é novidosa, en canto non formulada temporáneamente, na primeira instancia.

Efectivamente, en ningún intre da demanda négase ter subscrito -consentido- o canxe. Pola contra, no feito segundo reséñase que 'ao meu representado se lle presenta unha oferta como a única alternativa para evitar que o seu investimento inicial perderá ainda máis valor, polo que o meu representado, supostamente, asina unha nova orde de valores... pola que se subscriben as accións...', en clara alusión ao canxe das obligacións por accións. Os demandantes non rexeitan coa precisión e contundencia que serían precisas ter consentido o canxe.

Outras probas directas e elementos indiciarios refrendan que os actores autorizaron o canxe. Por unha banda, o canxe non era algo inesperado, senón natural, obrigado e conformador da operación total. Por outra, e de seguirse a versión dos demandantes, de que non consentiron, o contrato sería radicalmente nulo por esta esencial ausencia, e sen embargo non postulan a nulidade absoluta por esta causa. Por outra, tampouco na reclamación extraxudical dirixida ao Banco se menciona a ausencia do consentimento (folio 31 volto). Igualmente, a realización do test de conveniencia tan só cinco días antes do canxe se compadece mal co descoñecemento que se defende, pois non habería motivo alternativo -nin se alega- que explicara efectuar ese test. En fin, xa na información fiscal correspondente ao 2012 exprésanse as rendibilidades por razón do canxe, en clara distinción coas das obbligacións (en esencia, folio 107 volto).

En conclusión, os demandantes tiñan pleno coñecemento do canxe e, por conseguinte, dende esa data, de 11 de febreiro de 2012, sairon do erro, e debe comezar correr, por conseguinte, o prazo de catro anos disposto polo artigo 1301 do código civil, e como a demada formulouse o 8 de setembro de 2017 a acción adolece de caducidade.

Segundo: Os demandantes, con cita dos artigos 1101 e concordantes do código civil promoven, subsidiariamente, unha acción de indemnización de danos o prexuizos por incumprimento contractual, ao non ser adecuadamente informados sobre o producto contratado, complexo e de elevado risco, condicións estas últimas que ninguén pon realmente en entredito.

Ainda que no escrito de contestación á demanda, e fronte a esa pretensión, o Banco fixo ata catro invocacións, ao soster que a acción estaría igualmente prescrita, por aplicación do artigo 945 do código de comercio; que non houbo incumprimento contractual pois non tería asumido a obriga de asesoramento; que tería acatado, en todo caso, a obriga de informar; e que non houbo prexuizo para os demandantes. No escrito de apelación limita o seu discurso a este último extremo.

Sen prexuizo da anterior limitación do obxecto desta alzada, cómpre engadir a título de mera abundancia: A) Que a inexistencia de proba sobre a información aos actores é prácticamente total e ata chamativa. O contrato de depósito e administración de valores nada útil achega dado o seu propio contido. A orde de subscrición dos valores non determina o contido contractual, ademáis de que non acataría o mandato da precontractualidade. O resumo explicativo carece de sinatura dos demandantes e ata de data. E esas carencias informativas non se poden colmar polas declaracións da testemuña empregado do Banco, pois este manifesta non lembrar nada da operación. En definitiva, e sen prexuizo de que a apreciación da caducidade da acción de nulidade por vicio no consentimento impide entrar na cerna propiamente dita do asunto, o Banco non tería cumprido coa obriga de informar. B) A afirmación daquela testemuña, de que a iniciativa deste tipo de operacións partía da entidade bancaria, resultaría irreconciliable coa postura de que o Banco non tiña asumido ninguna función de asesoramento, polo demáis non creible nun contexto de cliente minorista, que confiaba no Banco, de perfil aforador, e lega en investimento en productos de alto risco e complexos. C) O test de conveniencia -para o canxe- revela igualmente unha natural implicación do demandado no deber de informar. D) Existe unha evidente e insalvable contradicción no posicionamento do Banco, ao negar, por unha banda, terse feito cargo do asesoramento, e por outra, dicir que acatou con escrupulosidade e plenitude a función de informa.

Terceiro: A postura do demandado recurrente nesta segunda instancia, para soster a improcedencia da acción indemnizatoria por incumprimento contractual dos actores xira en torno a un único eixo, a inexistencia de prexuizo. Na tese do hoxe apelante, as rendibilidade obtidas polos demandantes no contexto de toda a operación superarían aos supostos prexuizos, resultando, engádese, un saldo favorable a estes últimos de 3.276,82 euros. Dito doutro xeito, e con independencia dos xuros que foron percibindo das obligacións subordinadas convertibles en accións (2.418,66 euros), como terían adquido accións polo importe de 54.858,16 euros, resultaría aquel saldo positivo.

Cuarto: Resulta incontestable que a existencia de prexuizos é un presuposto inexcusable para o triunfo da acción indemnizatoria por incumprimento contractual, ex artigo 1101 do CC, tamén cando a acción recaiga sobre contratos como os de lite, tal como lembra a sentenza do Tribunal Supremo de 30 de decembro de 2014. E no concepto de prexuizo debe incluirse soamente o prexuizo efectivo, ou sexa, descontado del as ventaxas ou beneficios que poidera ter obtido o contratante cumpridor ( sentenzas de 8 de maio ede 2008, 16 de novembro de 2017, 14 de febreiro de 2018 e 4 de xullo de 2019).

Quinto: A estimación do motivo do recurso pasa necesariamente por determinar de qué valor das accións adquiridas no canxe temos que partir. Por decilo dunha maneira sinxela, ora do prezo de adquisición, ora do prezo último.

O apelante segue o primeiro posicionamento, no entendimento de que os actores, adquiridas as accións polo canxe, poideron dispor delas inmediatamente, de tal xeito entón que será de conta deles toda perda de valor posterior, dada a natural e consabida fluctuación no mercado, en fin, á alza ou á baixa, destes productos de renda variable. Sería contrario a Dereito facer responsable á entidade bancaria das fluctuacións que devandito valor cotizado houber podido sufrir dende o intre no que foron entregadas. A perda de valor das accións é pura consecuencia da decisión do cliente, de non dispor das accións, procedendo a súa venda no mercado. Engadiríase que a perda de valor das accións non estaría conectada co erro inicialmente padecido -que o que xeraría a nulidade-, pois ese erro se supera precisamente co canxe dos títulos iniciais polas accións, senón pola soberana decisión do inversor de conservar as accións, vontade conservativa que é a que ven xerar as posibles perdas -ou ganancias-, segundo e evolución da cotización das accións.

Para os defensores do segundo criterio, a baixada na cotización das accións non debe facerse recaer sobre o que actuou polo erro provocado pola parte contraria, senón sobre esta, como incumpridora da esencial obriga de informar. E, en último termo, non semella conforme á realidade social que un cliente consumidor, e de claro perfil aforrador, adquira as accións para proceder vendelas inmediatamente, cun exclusivo afán especulativo que non ten, de tal xeito que, se non o fai, repercutir sobre el a baixada de valor das accións.

Sexto: Para a resolución desta cuestión non debemos perder o Norte que preside o instituto indemnizatorio de prexuizos por incumprimento contractual, do artigo 1101 do código civil, que non é outro que o de restablecer a situación patrimonial do contratante cumpridor. Dende este punto de vista, hai que retomar a situación inicial, ou se estase preferir, a situación patrimonial das partes contratantes debe ser idéntica á que terían se o contrato non se tiver celebrado. E, por outra banda, esa solución indemnizatoria da lei non pode supor 'un enriquecimento inxusto' para ningunha das partes.

Sétimo: O seguimento das pautas inmediatamente anteriores condúcenos a acoller a segunda das posturas reseñadas pois, dito en síntese, ningún enriquecimento observamos nos clientes, por mor do fenómeno da menor cotización das accións que a que tiñan ao tempo da da súa adquisición. E é que non cabendo ningunha dúbida de que o cliente debe devolver todas as rendibilidades obtidas por mor da nulidade contratual declarada, no seu caso -os posibles dividendos, por exemplo, das accións-, pois se non se fixer así habería un lucro sen causa ao seu prol, fracturándose o equilibrio prestacional, a disminución de valor das accións non supuxo, en cambio, ningunha ventaxa ou beneficio para el.

Ainda máis, adoptar a solución contraria (recuperación do valor das accións que tiñan ao tempo da adquisición) sí implicaría un enriquecimento da entidade bancaria, a custa do empobrecimento da parte demandante. De seguirse a tese daquela, a mesma obtería un resultado moi beneficioso, fronte ás perdas resultantes para o cliente, todo iso no contexto dunha operación causante de prexuizos pola propia neglixencia, precisamente, do Banco, ao incumprir co deber de informar, como algo integrado na obriga de asesorar. En definitiva, o cliente debe devolver única e exclusivamente as ganancias obtidas, pero non ten que facerse responsable dunhas perdas que non lle reportaron ningún beneficio. A opción propugnada polo Banco non colocaría á demandante na situación económica da que gozaba antes da celebración do contrato, senón noutra moito peor.

O discurso que mantemos aparece, en último termo, como o máis acorde coa natureza e alcance da negociación emprendida, que ainda que desenvolvida en dúas faxes, a primeira, de compra das obligacións subordinadas, e a segunda, de canxe por accións, é en realidade única a total. E considerada a relación negocial como un todo inseparablemente unido e indiferenciado, esta unidade xurídica debe levar anuada a consecuencia de que o Banco debe devolver o prezo pagado polas acción e os xuros, mentres que o cliente debe restituir as rendibilidades, igualmente cos xuros.

Pois ben, partindo desas coordenadas, resulta evidente -e moi grave- o prexuizo padecido polos demandantes a consecuencia do comportamento neglixente do Banco na súa obriga de informar, dado que as acción remataron por ter un valor simbólico -permítase a expresión-.

Oitavo: O recurso resulta estimado en parte, ao acollerse a excepción de caducidade verbo da acción de nulidade por vicio no consentimento. Por conseguinte, non facemos unha especial pronuncia sobre as custas procesuais desta alzada, ex artigo 398 da Lei procesual. Pola contra, impomos ao demandado as custas da primeira instancia, pois acollemos na súa integridade a segunda das pretensións, a indemnizatoria, á que opúxose igualmente o demandfado, iso de conformidade co artigo 394 da mesma Norma.

Por todo o exposto, e pola autoridade que a este Tribunal lle outorgan a Constitución e o pobo español,

Fallo

Que estimando en parte o recurso de apelación formulado por BANCO PASTOR S.A. representado pola Procuradora Sra. Gemma Alonso Fernández contra a sentenza ditada polo Xulgado de 1ª Instancia nº 7 de Vigo o día 26 de outubro de 2018, condenamos ao Banco demandado a indemnizar aos actores pola suma de 55.000 euros, máis os xuros legais dende a data da interpelación xudicial, debendo devolver estes últimos a aquel primeiro o importe nde todas as rendibilidades obtidas, cos xuros legais a contar dende as datas das respectivas rendibilidades. Impoñemos ao demandado as custas procesuais da primeira instancia e non facemos unha especial pronuncia sobre as desta alzada.

Esta é a nosa sentenza, que asinamos, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española; no art. 5.1, 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril; e nos arts. 1, 2, 6.3, e 7.2 e 3 da Lei 3/1983, do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.

Notifíqueselles ás partes a presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra a presente sentenza cabe interpoñer recurso de casación por tratarse dun proceso que presenta interese casacional, sobre a base do establecido no art.º 477 da LEC, debendo interpoñer dentro dos vinte días seguintes á súa notificación na forma establecida no art.º 479 da LEC. Asímesmo cabe interpoñer recurso extraordinario por Infracción Procesual sobre a base do establecido no art.º 468 da LAC, debendo interponer dentro dos vinte días seguintes a súa notificación na forma establecido no artº 479 da LAC.

Devólvanselle os autos orixinais ó xulgado do que proceden, cun testemuño desta sentenza para o seu coñecemento e cumprimento.