Sentencia CIVIL Nº 345/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 550/2020 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 550/20

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2019-0011573

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000550/2020-

Dimana del Juicio Verbal Nº 000960/2019

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALICANTE

Apelante/s:BANCO SANTANDER SA

Procurador/es: SILVIA PASTOR BERENGUER

Letrado/s: INES ABAD ESTEVE

Apelado/s:MORAIRA TOURS SL

Procurador/es : ISABEL TEJADA DEL CASTILLO

Letrado/s: FRANCISCO JOSE MARIA BORONAT

En ALICANTE, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno

El Ilmo. Sr. D. MANUEL BENIGNO FLÓREZ MENÉNDEZ, Presidente de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, ha pronunciado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente:

SENTENCIA Nº 000345/2021

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Sra. PASTOR BERENGUER, SILVIA y asistida por la Lda. Sra. ABAD ESTEVE, INES, frente a la parte apelada MORAIRA TOURS SL, representada por la Procuradora Sra. TEJADA DEL CASTILLO, ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. MARIA BORONAT, FRANCISCO JOSE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALICANTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Verbal - 000960/2019 se dictó en fecha 22-10-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por MORAIRA TOURS S.L., representada por la procuradora Sra. Tejada del Castillo, contra BANCO SANTANDER S.A., representada por la procuradora Sra. Pastor Berenguer, debo declarar como declaro:

1) La Nulidad del contrato de compra de 3.068 títulos en fecha 20 de junio de 2016. Nulidad que conllevará la retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente anterior a la suscripción de dichos contratos, procediendo como consecuencia de la declaración de esta Nulidad el reintegro a la parte actora de las cantidades entregadas más el interés legal del dinero desde la compra de los títulos el 20 de junio de 2016 y la restitución a la entidad demandada BANCO SANTANDER S.A. por parte de la actora de las cantidades percibidas en concepto de dividendos y el interés legal de las mismas desde la fecha de sus percepción, si existieran.

2-Todo ello con expresa condena en costas a la entidad BANCO SANTANDER S.A.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO SANTANDER SA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000550/2020, quedando las actuaciones a disposición del Magistrado/a correspondiente por turno de reparto.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud de orden ejecutada el día 20 de junio de 2016 la demandante suscribió 3.068 acciones de la ampliación de capital de Banco Popular SA con un desembolso total de 3.835 euros. En la demanda rectora de estos autos, dirigida contra Banco Santander SA, ejercitaba acciones de nulidad de este contrato por error en el consentimiento y subsidiariamente acción resarcitoria en reclamación de los daños y perjuicios sufridos por responsabilidad civil derivada de las falsedades e inexactitudes del folleto informativo de la ampliación. El Juzgado ha estimado íntegramente la primera condenando a la demandada a abonar a la actora la totalidad del dinero invertido más los intereses legales. Esta resolución es recurrida por la parte demandada.

SEGUNDO.- De los distintos motivos del recurso tiene prioridad lógica el que sostiene la falta de acción y legitimación de la demandante alegando la improcedencia de reconocer indemnización alguna por la amortización del capital social derivada de la resolución de Banco Popular SA, de conformidad con lo previsto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que traspone al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2014/59/UE, de 15 de mayo, del Parlamento y del Consejo, y en concreto en su art. 37.2.b cuando establece que en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna. Esta cuestión ha merecido respuesta diversa en las Audiencias Provinciales, y esta Sección 4ª en sentencia de 1 de julio de 2021 (recurso de apelación nº 480/2020) y otras posteriores ha manifestado su coincidencia con los términos en los que ha sido resuelta por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 30 de noviembre de 2020, que cita las STS de 3 de febrero de 2016 y 20 de septiembre de 2018, y la STJUE de 19 de diciembre de 2013, de conformidad con las cuales los pequeños inversores merecen el tratamiento de terceros cuando se trata del ejercicio de acciones de reclamación por inexactitudes en el folleto informativo de una emisión de valores a través de un proceso de suscripción pública. El precepto citado no impide atender la reclamación puesto que la causa de indemnización no nace de la resolución y venta de Banco Popular SA, sino del momento en que el folleto relativo a la oferta de acciones por ampliación de capital se publica sin corresponder la información sobre la solvencia y capacidad del banco contenida en dicho folleto a la realidad de la entidad en ese momento. Así, las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son ley especial respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y tienen preferencia sobre estas, y lo que impide la regulación contenida en la Ley 11/2015 es que el accionista reclame indemnización con base en los perjuicios que puedan surgir de la amortización del capital, pero no cuando dichos perjuicios deriven de una actuación anterior de la entidad, en este caso, de la inexactitud del folleto informativo de la emisión de las acciones.

TERCERO.- En respuesta a las alegaciones del recurso sobre error en la apreciación en la prueba el tribunal forzosamente ha de reiterar lo que sobre las mismas cuestiones de hecho y en función de actuaciones probatorias semejantes ha declarado como hechos probados entre otras muchas en las sentencias de 14 de octubre de 2020 (recurso de apelación nº 590/2019) y 21 de octubre de 2020 (recurso de apelación nº 638/2019), adhiriéndose a la postura ya mantenida por otras Secciones de esta Audiencia Provincial, en concreto por la Sección 5ª en la sentencia de 13 de junio de 2019 (recurso de apelación nº 635/2018) y la Sección 6ª en sentencia de 23 de julio de 2019 (recurso de apelación nº 378/2019):

'1.- En el año 2016 Banco Popular SA tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en junta general de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el consejo de administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.

2.- A instancias del banco, Pricewater Coopers Auditores, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas'..., en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.

3.- En el folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

( i ) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.

( ii ) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.

( iii ) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.

( iv ) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar 'criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo para afrontar el entorno con la mayor solidez posible, y se apuntaba que esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Este apartado terminaba con la declaración de que 'el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas' y 'el Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.

4.- Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la ampliación de capital, que tuvo gran demanda, cifrándose según diversos medios de comunicación en una demanda de más del 35 % de lo ofrecido. Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.

5.- Tras la ampliación de capital, y a pesar de ella, se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación y por otra parte se incide en noticias atractivas. Hay previsiones de posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar las redes de oficinas y asignar los beneficios a provisiones extraordinarias, todo lo cual conduce a una crisis de liquidez. Se va dando información que se consigna en la documental de las partes en la que se refleja una delicada situación pero advirtiendo de la adopción de medidas sobre la base del plan estratégico.

6.- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, se publica una nota de prensa el 3 de febrero de 2017 por el Banco en el que se informa de que en el ejercicio 2016 se registra como resultado una pérdida contable de 3.495 millones de euros, indicando que se ha cubierto con el importe obtenido en la ampliación de capital y con su exceso de capital, de un lado, y que la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios, del otro.

7.- La junta general extraordinaria de 20 de febrero de 2017 aprueba el nombramiento de un nuevo consejero ejecutivo del Banco. Con posterioridad es designado presidente al que acompaña un nuevo consejero delegado y cambios en el órgano de administración.

8.- El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular SA a la Comisión Nacional del Mercado de Valores un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos y además otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.

9.- La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508,86 euros.

10.- El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 'reexpresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

11.- En la nota de prensa de 5 de mayo en que se informa del resultado se consigna que, a cierre de marzo, 'Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11.375% '.

12.- El Banco comunica el 11 de mayo de 2017 un hecho relevante a la CNMV en el que desmiente categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco, que exista un riesgo de quiebra o que el presidente del consejo de administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Se insiste, esencialmente, en el mismo contenido en el hecho relevante comunicado el 15 de mayo de 2017

13.- Tras la sucesión de varios hechos relevantes a la CNMV sobre rebaja de las calificaciones a largo y corto plazo de la entidad por las agencias de calificación, se comunica el 6 de junio de 2017 al Banco Central Europeo que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

14.- Tras la comunicación realizada por el BCE, la Junta Única de Resolución (en adelante, JUR) el 6 de junio de 2017 decide 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma'. Considera que el banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

15.- El 7 de junio de 2017 el FROB, resuelve amortizar la totalidad de las acciones. Se indicaba que según la valoración de un experto independiente recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos. Los accionistas dejaron de ser titulares. Se acuerda su venta al Banco Santander S.A. por un euro'.

CUARTO.- Y también ha de reiterarse la valoración que a la luz de tales hechos merece para el tribunal el folleto informativo, que se resume en las siguientes conclusiones reproducidas literalmente de dichas sentencias pese a contener alguna referencia al caso concreto, por ser también trasladable en lo fundamental al supuesto de autos:

'A.- La explicación más verosímil del desarrollo de los acontecimientos expuestos es que al tiempo de la ampliación de capital la entidad se encontrara en una situación económica y financiera que no era la reflejada en el folleto de emisión de las acciones, sino más próxima a lo indicado en el informe de la parte actora cuyos términos se dan por reproducidos, como así se puso de manifiesto por el hecho de que sin explicación satisfactoria las pérdidas reconocidas el 3 de febrero de 2017 como resultado del ejercicio 2016 ya ascendieran a 3.495 millones de euros cuando en el folleto se situaban en la hipótesis más desfavorable en el entorno de los 2.000 millones de euros, y se fue confirmando de una manera gradual y terminante en los acontecimientos posteriores como la reexpresión de cuentas realizada el 3 de abril de 2017, que cifró dichas pérdidas en 3.611.311.000 euros y los demás que se produjeron hasta culminar con la resolución de la entidad sólo unos meses más tarde, el 7 de junio de 2017.

B.- Como dice una de las sentencias antes citadas el argumento de que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos no sólo no viene acreditado de la manera fehaciente que estaba en manos de la demandada justificar sino que tampoco se compadece con la evolución negativa de los resultados de la entidad con anterioridad a esos supuestos hechos, pues no debe olvidarse que el resultado último declarado antes de la ampliación de capital era favorable en 93.611.000 euros y a partir de ahí se sucedieron las pérdidas de la manera antes reseñada.

C.- En último término, el hecho de que el folleto contuviera advertencias sobre los riesgos no significa en modo alguno que de su lectura resulte la previsibilidad, en mayor o menor grado, de los eventos que se produjeron con posterioridad de manera que en el mejor de los casos habría que considerar que dichos riesgos estaban claramente minimizados. Por otra parte, el hecho de que el folleto fuera supervisado, aprobado y registrado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores no significa que esta hubiese comprobado su contenido ni que lo avalase, no pudiendo identificarse la 'coherencia' de la información a que alude el art. 24.1 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre, con la certeza de la misma.

D.- Finalmente, como bien razona la sentencia apelada, el hecho de que el demandante fuera un inversor hasta cierto punto experto, que tuviera contratados productos financieros cuyo riesgo pueda ser superior al de las acciones o que buscase información por sus propios medios en las páginas web del Banco o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores no significa que no tuviera la condición de pequeño inversor ni que dispusiera de acceso propio a información cualificada que le permitiera contrastar la realidad del contenido del folleto. Por otra parte, el hecho de que decidiera no vender las acciones pese a la bajada progresiva de la cotización, en contra de las previsiones del folleto, no convalida los defectos de este ni el vicio del consentimiento que según lo expuesto generaron'.

QUINTO.-A partir de las anteriores premisas ha de refrendarse el pronunciamiento de instancia. Tal y como se razonó en la sentencia ya citada de 14 de octubre de 2020 la nulidad de la adquisición por pequeños inversores de acciones emitidas por una sociedad cotizada por error determinante de la prestación del consentimiento derivado de la existencia de información incorrecta e inexacta en el folleto informativo que habría llevado a aquellos a la creencia errónea de estar adquiriendo acciones de una compañía mercantil solvente ha sido declarada por el Tribunal Supremo en sentencias nº 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero, en términos que se dan por reproducidos, razonando entre otros extremos que en dicha contratación es posible invocar el error vicio del consentimiento si concurren los requisitos previstos en los arts. 1265 y 1266 del Código civil según han sido depurados por reiterada jurisprudencia, que si ya la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la Ley del Mercado de Valores, tal información supone el elemento decisivo que el pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, y que si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta es claro que puede establecerse una relación de causalidad entre la información insuficiente o inexacta y el error vicio en la contratación, ya que los adquirentes de las acciones ofertadas se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión.

SEXTO.- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA, representada por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alicante, con fecha 22 de octubre de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debo confirmar y confirmo dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-