Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00345/2021
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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N.I.G.36026 41 1 2020 0000029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2021
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARÍN
Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000014 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ
Abogado: RAQUEL COYA PEREZ
Recurrido: Rosendo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº : 345/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintidós de julio de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000014 /2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARÍN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 185 /2021,en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. RAQUEL COYA PEREZ, y como parte apelada, Rosendo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marín, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Javier Fraile Mena en nombre y representación de Rosendo frente a BANCO SANTANDER, S.A., se condena a la demanda a resarcir a la parte actora la cantidad de 3.041,40 euros; más los intereses legales devengados desde la fecha de cada inversión.
Se condena a la entidad demandada al pago de las costas.'.
SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación del B. Santander SA, a medio de una argumentación en la que insiste en sus planteamientos de la contestación relativos a la falta de legitimación pasiva, en razón de que se trata de la adquisición de acciones en el mercado secundario, fuera del marco de la ampliación de capital del B. Popular S.A, llevada a cabo en Mayo/Junio 2016, con lo que estaría legitimado únicamente quien fuera el vendedor en su momento (Diciembre 2016); la improcedencia de las acciones entabladas frente al B. Santander SA, en consideración a los Criterios de las Salas Generales de lo Civil de las Audiencias de Asturias y Cantabria, tanto la de Anulabilidad por vicio del consentimiento como las indemnizatorias por responsabilidad derivadas de los Arts. 38 (Información del Folleto) y 124 (Información de las Cuentas y Estados Contables obligados de la entidad) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, y por la errónea valoración de la prueba en relación a la situación, información, transparencia y adecuación de las Cuentas Anuales del B. Popular SA, cuestionando la ponderación de las periciales aportadas por las partes y la aplicación de los principios sobre la carga de la prueba. A tales planteamientos se opone la Contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma en su momento en la instancia.
SEGUNDO.-Las cuestiones que plantea la apelación que nos ocupa impone el comenzar por la tenencia o disponibilidad de Acciones de Anulabilidad e Indemnización de Daños y Perjuicios por parte del demandante. Hemos de significar que el planteamiento del B. de Santander se apoya en los criterios de la Sala de Magistrados de lo Civil de la Audiencia Provincial de Asturias, aprobados a 6 de Febrero de 2020 y 19 de Octubre de 2019, posicionamiento también seguido por la Sala General de la Audiencia de Cantabria de 20 de Febrero de 2020, plasmados luego en sucesivas resoluciones de sus Salas civiles ( SS AP de Oviedo S. 6ª de 20-II-20, S.5ª DE 28-v-20, y de la AP de Cantabria S.2º de 26-II-20, 23-IV-20, entre otras muchas). La cuestión se concreta a decidir, a la vista de la legislación especial concurrente que contiene la Ley 11/15 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, en la que, como explica su Exposición de Motivos entronca con la Ley 9/12 de 14 de Noviembre se acomete la transposición al ordenamiento jurídico especial de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de Mayo de 2014, por la que se establece un marco para la restructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, si es factible y asisten a los actores, como adquirentes y titulares de acciones de una entidad (B. Popular SA), incursa en sus procedimientos resolutorios y liquidatorios especiales para este tipo de entidades (que alcanzan a distintas soluciones o instrumentos jurídico económicos, Art. 25 Ley 11/15, Venta del negocio, transmisión de activos y pasivos a una entidad parte a una sociedad de gestión de activos o su recapitalización interna), habida cuenta de su específica regulación, si asisten a la parte actora adquirente de títulos de la misma, las posibilidades de reclamación y ejercicio de las acciones de nulidad relativa por vicio del consentimiento por defectuosa información, de los Art. 1301 y ss. CC, y de las que contemplan los arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores (RDL 4/2015), en relación a la Información del folleto en una OPS o en la contabilidad de la sociedad ya por omisión ya por ser incorrecta y por ello generadora de responsabilidad. Hemos de tener en cuenta que esta regulación de la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestiona la inviabilidad de aquéllas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no puede acometerse mediante su liquidación concursal en base a razones de interés público y estabilidad financiera, decidiendo sobre la subsistencia o no de acciones más allá de la limitación que, a efectos reclamatorios de accionistas, acreedores y terceros titulares de activos o pasivos no transferidos contemplan los Arts. 25.8, 37.2 b y 39.2 de la Ley 11/15.
TERCERO.-Entendemos que las acciones de Anulabilidad y las Indemnizatorias de daños y perjuicios, derivadas de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA del B. Popular, según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15, que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE N.º 806/2014 de 15 de Julio.
En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020, a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.
En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información en su doble vertiente, de nulidad contractual ( Art. 1301 y 1303CC) y de resarcimiento de daños y perjuicios ( Arts. 37 y 38, y Arts. 118, 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8, 37.2 b) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición, como reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. De este modo, habida cuenta que, a su vez, hemos de estar a la condición de Sucesor universal del B. de Santander en relación al B. Popular, a él le corresponde la legitimación pasiva respecto de las acciones aquí ejercitadas según lo explicado.
CUARTO.-En relación a la Falta de Legitimación Pasiva, si bien en principio es cierto que se trató de la adquisición de acciones en el mercado Secundario, después de la OPS del B. Popular SA de Mayo/Junio de 2016 y fuera de ella, al llevarse a cabo a Diciembre de 2016, con lo que claramente no puede considerarse parte vendedora a la emisora de los títulos, B. Popular SA a la que sucedió por adquisición la entidad demandada, B. de Santander SA), lo que no puede desconocerse es que estamos también en el ámbito de las Acciones Indemnizatorias por Daños y Perjuicios que contemplan los Arts 38 y 124 del Texto Ref. de La Ley del Mercado de Valores 4/2015 de 23 de Octubre, cuya base y razón jurídica se articula en torno a la necesidad de corrección y adecuación de la información contenida en el Folleto de la OPS (Art. 37) y en las Cuentas Anuales y Estados Financieros semestrales de la entidad (Arts. 119 y 120).
Es mas, no puede sostenerse que la acción aquí acogida se encuentre desvinculada de las exigencias del Folleto de la OPS de 2016 ( Art. 33 Texto Ref. LMV 2015) por ser de fecha posterior, ya que, como establece el Art. 27.1 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de Noviembre, que desarrolla la anterior Ley 24/1988 del Mercado de Valores en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de Venta o suscripción y del folleto exigible a todos efectos, lo consignado, publicitado y contenido en el Folleto que reseña estas operaciones tiene validez durante 12 meses desde su aprobación. De este modo, siendo la Aprobación de la OPS de 26 de Mayo de 2016 y la compra de las Acciones de Diciembre de 2016, resulta obvio que es viable la acción sostenida en el Art. 38 del T. Ref. LMV de 2015 y no puede prescindirse de que también resulta correcto el acudir a las acciones del Art. 124 del mismo texto legal, sobre la veracidad y adecuación de las Cuentas Anuales y los Estados Financieros de la entidad suministrados correspondientes a tal período, que, como supra reseñamos, se articulan en base a igual razón jurídica.
QUINTO.-Entrando ahora en el resto de las cuestiones que plantea la apelación que nos ocupa, en los términos de la acción de responsabilidad por daños y perjuicios derivados de los contratos y exigencias del Folleto de la OPS de 2016, Art. 38 T. Ref. LMV 4/2015, de 23 de Octubre, en relación a los requisitos del Folleto, que contempla su Art. 37 y el antes referido RD 1310/2005 de 4 de Noviembre, hemos de atender a que, aunque se trata de una compra en el Mercado Secundario (Bolsa) de acciones, el hecho de mantenerse la vigencia y validez de las exigencias del Folleto durante 12 meses desde su aprobación, prolonga la relevancia de su contenido informativo cara a adquisiciones dentro del período anual referido.
Por otro lado, la circunstancia de que esté supervisada su emisión por la CNMV no conlleva una presunción de veracidad y corrección de los datos que contiene, porque dicho órgano únicamente supervisa, vigila, que se aporte la documentación e información exigida para la Oferta Pública y que esta sea entendible y comprensible, sin validar ni entrar a la veracidad intrínseca de la información económico-financiera facilitada en el por la entidad emisora. Concretamente el Art. 38 T. Ref. LMV lo que establece es la responsabilidad de su información que 'deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el ofertante o persona que solicita la admisión a cotización en un mercado secundario oficial y las administradoras de las anteriores'; y, en el mismo sentido se expresa el Art. 33 del RD 1210/05 de 4 de Noviembre, que desarrolla la admisión a negociación de valores en OPV y OPS y del folleto exigible a tales efectos. En definitiva, habrá de ser la sociedad emisora la que haya de acreditar el cumplimiento del deber de información y no solo formalmente sino también y necesariamente, en cuanto a su contenido.
SEXTO.-En relación a la presunción de validez de las estados financieros por mor de la existencia de Auditorías externas, hemos de decir que la función de las Auditorías es pronunciarse acerca de la veracidad y adecuación de las informaciones financieras, es decir, si estas proporcionan una imagen fiel de la situación financiera de la Sociedad, limitándose a una garantía razonable de que los estados financieros carecen de inexactitudes significativas pero, desde luego, no lo es el elaborar los estados financieros, ni proporcionar la seguridad absoluta de que las cifras en ellos reflejadas sean correctas, ni garantizar la continuidad de la existencia de la empresa, porque no pueden revisar todos los apuntes de la contabilidad de una empresa, sólo se les exige actuar con método y profesionalidad al objeto de alcanzar una posibilidad razonable de detectar conductas fraudulentas. Siendo así, no cabe otorgarle la prevalencia que extrae la recurrente a la información contable del banco como tampoco puede ajenizarse este de su posición privilegiada y de predominio, por su posición, planteamiento fáctico, capacidad, medios y disponibilidad de información lo que sitúa de su parte la carga de la prueba de la corrección de la información que recogen sus estados financieros ( Art. 217.1, 3 y 7 LEC/00).
En esta línea, aunque el recurso cuestiona y critica el alcance de la pericia ofrecida por la parte actora, en cuanto no contempla los registros contables de la entidad, lo cierto es que tampoco lo hace la pericia presentada a su instancia, orientado a la crítica del aportado con la demanda, siendo que las cuestiones que plantea la practicada por parte de los actores vienen corroboradas por los hechos posteriores conocidos y aceptados que reflejan la evolución negativa de la entidad.
Y en este sentido, en relación al resto de argumentos del recurso, hemos de remitirnos a la constante y mayoritaria línea jurisprudencial actual que parte de su existencia, de que son hechos notorios conocidos los acaecidos en la evolución de la entidad en 2016 y las medidas sucesivamente tomadas por la misma así como las comunicaciones y exigencias habidas con la CNMV, proceso que dio lugar y culminó con la Resolución de 7 de Junio de 2017 de la Comisión Rectora del FROB, que decía: 'El 6 de Junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el Art.18.4 c) del Reglamento (UE) Nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' ,y añadía que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el Art.18.1 del Reglamento (UE) Nº 806/2014, de 15 de Julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad por considerar que esta está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo razonable y por ser dicha medida necesaria por el interés público'.
Concluye la práctica totalidad de las resoluciones de las Audiencias Provinciales que la situación que contenía y explicaba el Folleto de Ampliación de 2016, al igual que las Cuentas e Informes de ese período, no reflejaba ni se correspondía con la situación económica real. En ellas se viene a establecer y entender que si la contabilidad y estados financieros a ese Año 2016 no eran veraces ni fieles a la realidad, tampoco lo era la información del Folleto que los utilizaba como base y proyección de futuro, explicándose en base a lo que suponía esa situación financiera la negativa evolución e intervención al poco tiempo de la entidad.
SEPTIMO.-En definitiva, y como corolario, debemos destacar que resulta correcto el atender a la abrumadora jurisprudencia convergente en esta materia. Como reseña la Sent. AP PO S.1ª de 31 de Julio de 2020,en su Fundamento Jurídico 4º: 'Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad BANCO POPULAR S.A. cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital. El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos. Dice la STC 28 septiembre 2009 que: Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre, FJ 3).
Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4). En este mismo sentido nuestras sentencias núm. 565/2019, de 22 de octubre y núm. 234/2020, de 25 de mayo, entre otras'.
OCTAVO.-De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación con imposición a la apelante de las costas de la alzada ( Art. 398LEC/00), acordando la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,
Fallo
Desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación del B. de Santander S.A. contra la Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2020, dada en el J. Verbal Nº 14/20 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Marín (ROLLO Nº 185/20), confirmando la misma con imposición a la apelante de las Costas de la alzada.
Se acuerda la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la Disposición Adic. 15ª LOPJ.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
