Sentencia CIVIL Nº 345/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 624/2020 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0013472

Recurso de Apelación 624/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1298/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA

APELADO:Dña. Verónica y Dña. Visitacion

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Dña. SILVIA ABELLA MAESO

En Madrid, a siete de octubre de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación n. º 624/2020, los autos de juicio ordinario n. º 1298/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Móstoles, promovidos por DOÑA Visitacion y DOÑA Verónica, representadas ambas por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Agudo Ruiz y dirigidas por el Letrado D. Pablo Luis Rúa Sobrino, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García y asistido por el Letrado D. Gastón Durand Baquerizo, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR contra la sentencia del ya referido Juzgado, de 26 de junio de 2020.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. D. ª Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de DOÑA Visitacion y DOÑA Verónica formuló demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTNADER, S.A. en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado al demandado, por la representación procesal del mismo se presentó en tiempo y forma escrito contestándola y oponiéndose a ella, interesando su desestimación, previa alegación de su falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Móstoles dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2020 por la que se estimaba la demanda, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Francisco José Agudo Ruiz, doña Visitacion frente a BANCO SANTANDER, S.A. y, en consecuencia, se condena a la parte demandada a abonar a la actora el importe de 9.945 euros deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por razón de los títulos u el valor al que han quedado reducidas las acciones, más el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por auto de 7 de julio de 2020 se aclaró la sentencia en los siguientes términos:

Se acuerda rectificar la sentencia de fecha de 26 de junio de 2020 en el siguiente sentido: donde en el encabezamiento y el fallo aparece sólo una demandante ha de aparecer igualmente como demandante doña Verónica, así como donde dice 'u' en el fallo debe decir 'y'. Todo ello a los efectos legales oportunos.

TERCERO.-Notificadas ambas resoluciones a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. se interpuso recurso de apelación, en el que interesaba la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante en ambas instancias.

Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado, la representación procesal de doña Visitacion y doña Verónica se presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas al apelante.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, al que se asignó el número 624/2020, turnándose la ponencia, que finalmente correspondió a la Ilma. Sra. Abella Maeso y dándose el oportuno trámite.

Acordada la suspensión del recurso por providencia de 4 de febrero de 2022 por existir pendiente de resolver una cuestión prejudicial ante el TJUE, por providencia de 18 de julio siguiente se acordó alzar la misma y se señaló para deliberación, votación y fallo el 6 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Visitacion y doña Verónica se interpuso demanda en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicio y responsabilidad frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. al amparo de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV).

Con arreglo a los hechos en que se funda la demanda y la pretensión de las actoras, las mismas adquirieron el 8 de febrero de 2017 acciones del Banco Popular, tras la ampliación de capital de éste (iniciada el 26 de mayo de 2016), en el mercado secundario, por un importe de 9.945 euros. Según se alega, tal adquisición se hizo confiando en que la información financiera del banco, recogida en el folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, reflejaba su real situación económica. La decisión de la inversión estuvo viciada por falta de veracidad y exactitud de la información suministrada por la entidad, que en realidad arrojaba pérdidas, pese a que ofrecía beneficios. Se alega que la información que ofrecía el Banco Popular no reflejaba su imagen real, lo que es un hecho notorio según, además, informes periciales que se adjuntan a la demanda.

Las demandantes señalan que, de haber sido convenientemente informadas del estado real del Banco, no habrían invertido en las acciones, solicitando una indemnización por estimación de acción de resarcimiento de daños y perjuicios por no proporcionar la preceptiva información financiera que reflejara la imagen fiel de la entidad, ello al amparo de los preceptos aludidos.

Se hace en la demanda un estudio pormenorizado de los hitos de la situación del Banco desde el acuerdo de ampliación de capital que concluyó con la declaración de inviabilidad del Banco por parte del Banco Central Europeo y su resolución por la Junta Única de Resolución (JUR), y el acuerdo del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) de reducir a '0' su capital social, dando de baja todas las acciones con fecha 9 de junio de 2017, así como con la transmisión en bloque del Banco Popular al Banco Santander por 1 € el 28 de septiembre de 2018. Todos estos hechos acreditan en su opinión la grave inexactitud y falta de veracidad de la información suministrada al tiempo de hacer la inversión por las demandantes, incluso ya desde el 28 de febrero de 2012. La información transmitía una idea de solidez y rentabilidad, con ganancias de 93 millones de euros a 31 de marzo de 2016, mientras que en menos de tres meses afloraron pérdidas de más de 35 millones de euros, y en un año, a 30 de junio de 2017, de 12.128 millones de euros, pérdidas que difícilmente podrían haberse producido en tan corto período de tiempo.

Además, se afirma que la obligación de información no se agota con el folleto para la concurrencia a la ampliación del capital, sino que se mantiene en el mercado secundario.

La entidad Banco Santander se opuso a la demanda alegando en primer lugar su falta de legitimación pasiva por cuanto al haberse vendido las acciones en el mercado secundario, no tuvo intervención en su compra, y además por cuanto considera que no es aplicable la necesidad de información que impone el artículo 37 TRLMV al haber adquirido las acciones y decidido invertir por su cuenta y riesgo. En definitiva, el precio de compra está desconectado del folleto. Además considera que no son de aplicación los artículos 38 y 124 del TRLMV invocados por las actoras, sino la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que es norma especial respecto a aquélla y cuyo artículo 4.1.a) establece: 1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.Considera además de aplicación las Directiva 2014/39 y el Reglamento UE 15/6/2014 que impiden a los accionistas perjudicados solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de títulos.

Por lo demás, se opone a la demanda alegando que las demandantes conocían el riesgo y que el folleto reflejaba la imagen real de la entidad, habiendo sido revisado y aprobado por la CNMV y auditada su situación financiera por Price Waterhouse Cooper (PWC). Se alega la falta de relación de causalidad entre la conducta de Banco Popular y el supuesto daño causado.

La sentencia recurrida, tras resumir las alegaciones de las partes y el objeto del proceso, desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva alegada al considerar que el hecho de adquirir las acciones en el mercado secundario no implica la exoneración de responsabilidad si se dan los requisitos previstos en los artículos 38 y 124 TRLMV.

Entrando en el fondo, y tras considerar que el hecho de que las acciones no sean productos complejos no exime a la entidad emisora de dar una información conforme prevé la Ley del Mercado de Valores realiza un examen de la jurisprudencia sobre la cuestión y, tras examinar los informes periciales aportados y reflejar los hechos notorios sobre la situación financiera del Banco Popular, terminó por estimar la demanda en los términos solicitados.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad demandada, BANCO DE SANTANDER, insistiendo en primer lugar en la improsperabilidad de las acciones ejercitadas al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV al ser de aplicación a este supuesto la Ley 11/2015, sosteniendo su falta de legitimación pasiva. Insiste en la veracidad y corrección de la información financiera de la entidad ofrecida con ocasión de la ampliación de capital, que habían sido auditadas por PWC y se había llevado a cabo con la supervisión de la CNMV que aprobó el folleto informativo en el que se advertía de los riesgos que había que tener en cuenta. Tacha la sentencia de arbitraria e irrazonable en cuanto a la valoración probatoria que realiza respecto de la solvencia de Banco Popular en el momento de la ampliación de capital, solvencia que fue declarada por distintas autoridades públicas que afirmaron que el deterioro extremo de su posición de liquidez fue lo que obligó a la resolución de la entidad del 7 de junio de 2017, iliquidez derivada de la retirada masiva de fondos por parte de los clientes ante la falta de confianza en la entidad, lo que no implicó insolvencia.

Las demandantes se oponen al recurso insistiendo en las alegaciones expuestas en su extensa demanda y denuncia la indebida inadmisión de la ratificación de los informes de los peritos, cuestión que ha sido ya resuelta durante la tramitación del mismo, por lo que nada cabe añadir al respecto.

TERCERO.-Como ya hemos señalado en otras resoluciones, dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, en concreto si la entidad financiera en la oferta pública del año 2016, al ofertar dicho producto incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos, y por tanto dada esta identidad en los hechos relevantes son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.

Esta Sala ha partido de la premisa de que las cuentas del año 2016 no reflejaban una imagen fiel de la entidad y ha sostenido en numerosas sentencias que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo. Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio.

En definitiva todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta Audiencia en relación con la ampliación de capital del año 2016 han concluido con examen de idéntica documentación y muy parecidos informes periciales, siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad, por lo que en este extremo hemos de coincidir con la valoración hecha en ese sentido por el juez de instancia con rechazo de los motivos del recurso, pues este es el reiterado criterio del Tribunal en las muchas resoluciones dictadas en supuestos en todo semejantes al que ahora nos ocupa.

En lo que se refiere a la adquisición de las acciones en el mercado secundario esta sección ha venido manteniendo que la responsabilidad por falta de información se extiende a las adquisiciones llevadas a cabo en el mercado secundario, al menos hasta ciertas fechas en las que el folleto sigue teniendo vigencia, y así, acogiendo lo afirmado por otras secciones de esta Audiencia, de forma resumida hemos señalado en la sentencia de 17 de diciembre de 2021 (recurso número 373/2021) lo siguiente:

Partiendo de estos datos, y de la incorrección por no ajustarse a la realidad y no reflejar la imagen fiel de la entidad del folleto de ampliación del 2016 hemos de tener en cuenta que como antes hemos dicho es constante el criterio de esta Audiencia de condenar a la entidad bancaria de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 de la LMV cuando se adquieren las acciones en la ampliación de capital, e igualmente cuando se adquieren en el mercado secundario con posterioridad al menos hasta febrero de 2017, pues a partir de los datos puestos de manifiesto en febrero y en abril de 2017 hay resoluciones que consideran inexistente el nexo causal entre la información dada por la entidad bancaria y el daño finalmente producido con la total pérdida del valor de las acciones (...); y consideramos por el contrario que la acción del articulo 124 LMV ejercitada en este supuesto ha de prosperar al cumplirse todos los requisitos necesarios para ello, no siendo la alegación de compra especulativa ningún obstáculo a esta conclusión pues obvio es que quien adquiere acciones en un momento de baja cotización pretende aprovechar una futura subida de su valor, nada extraño en la compra de acciones y más bien propio de este instrumento, y lejos de poder pensarse que el actor conocía el estado de la entidad tal y como se manifestó al día siguiente, valor cero euros, lo que resulta palmario es que pensaba con la información que pudiera tener a su alcance que los problemas de la entidad justificaban la bajada del precio de la acción y que la resolución de los problemas afrontados mejorarían este precio.'

Por otra parte, y en relación con la alegación y motivo del recurso relativo a la improcedencia de estimar la acción ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV por aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, en la Sentencia referida de esta sección, de 17 de diciembre de 2021 señalábamos lo siguiente:

Ha de rechazarse el primer motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, con falta de legitimación pasiva de la entidad, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio mayoritario de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad, o la indemnización por una adquisición inducida por una información no veraz de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 LMV.

CUARTO.- Ahora bien, sentados los anteriores argumentos de esta Sala, ha de tenerse en cuenta la reciente sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala tercera en fecha 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020 sobre esta cuestión, que afecta a lo que hasta este momento se venía resolviendo.

En dicha Sentencia el TJUE recoge como el órgano judicial Audiencia Provincial de A Coruña, plantea la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añadiendo que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata. Y el TJUE dando respuesta a esta situación planteada, señala que: ' es importante recordar, de entrada, que el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento'. Señala además (parágrafo 33):Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1 de ésta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.Y este sería el caso de autos.

Por otra parte, señala la sentencia (apartado 36) que el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (...). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Concluye el alto Tribunal (parágrafo 37) que: la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución'.

Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye (parágrafo 41) que: ' Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución(parágrafo 42).

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (parágrafo 43).

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones(parágrafo 44).

Y añade el Alto Tribunal (apartado 50, in fine) que: Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando (apartado 51) que : ' Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE (del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

En consecuencia, visto lo expuesto, y por la aplicación de la referida Sentencia del TJUE al caso objeto de autos, procede la estimación del recurso planteado, declarando la falta de legitimación activa de la parte actora como accionista para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda, dado que se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva que carezca de acción frente al Banco. Procediendo con ello la desestimación en todos sus extremos de la demanda interpuesta en su día.

QUINTO.- Pese a que la estimación del recurso implica la desestimación de la demanda, se considera que concurren en el presente caso claras dudas de Derecho, habida cuenta la postura hasta ahora mantenida por este Tribunal y otros muchos y la sentencia dictada por el TJUE en contradicción con la misma, lo que determina que no proceda la imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición tampoco de las costas causadas en esta alzada, al amparo del artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 2 de Móstoles el 26 de junio de 2020, en el Juicio ordinario n.º 1298/2019, del que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS LA SENTENCIARECURRIDA, y en su lugar acordamos DESESTIMAR la demanda interpuesta por DOÑA Visitacion y DOÑA Verónica y absolver a la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A. de todos los pedimentos contra ella deducidos.

No se imponen a ninguna de las dos partes las costas causadas en primera instancia, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se hace pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

A tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, se decreta la devolución del depósito de 50 € efectuado por la parte recurrente para apelar.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.