Sentencia Civil Nº 346/2005, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 171/2005 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00346/2005

S E N T E N C I A Nº 346

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

Burgos, a treinta de Junio de dos mil cinco.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida por los Ilmos. Sres. D.

Juan Miguel Carreras Maraña, Presidente; Dª Arabela García Espina y D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente, Magistrados, siendo Ponente, Dª Arabela García Espina, pronuncia la siguiente:

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S E N T E N C I A

En el Rollo de Apelación nº 171 de 2005 dimanante de Juicio Ordinario nº 829 de 2004, del Juzgado de Primera Instancia nº UNO de Burgos, sobre Modificación Elemento Común, en virtud

del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha de 22 de Noviembre de 2004, siendo parte, como demandantes-apelantes D. Jesús Luis, y D. Marcos, representados en este Tribunal por la Procuradora Doña Luisa Escudero Alonso y defendidos por el Letrado D. Luis Manuel Isasi Corral; y como demandados-apelados ENMANI, S.L., y FEVIS AVANT Y CO, S.L., representadas en este Tribunal por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde, y defendidas por el Letrado D. Juan Manuel García Gallardo Gil-Fournier.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda formulada por la representación de D. Jesús Luis, y D. Marcos contra "Enmani, S.L." y "Fevis Avant & Co., S.L.", y, en consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella pedido y absolver a las demandadas de cuantas pretensiones contra ellas se han ejecutado; todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jesús Luis y D. Marcos, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- Por escrito de fecha 25 de Abril de 2005 por la Procuradora Dª. Luisa Fernanda Escudero Alonso, en la representación que tiene acreditada se presentó escrito solicitando la unión del documento que se acompaña, sentencia dictada en fecha 19 de Abril de 2005 por esta misma Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos en el Rollo de Apelación nº 47/05 dimanante del procedimiento ordinario 148/04 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos, al rollo de apelación. Por resolución de fecha 3 de Mayo del año en curso se tiene por unido el escrito y documento mencionado, dándose traslado a la parte contraria a fin de que alegue lo que tenga por conveniente. Por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde se presentó escrito de fecha 16 de Mayo manifestando su no oposición a la unión del documento que se adjuntaba.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jesús Luis y D. Marcos en su condición de propietarios de los pisos NUM000 y NUM001, respectivamente, del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Burgos se formula demanda contra las mercantiles "ENMANI S.L.," y "FEVIS AVANT Y CO, S.L.;" propietarias la segunda de los locales de planta baja y del local de la planta sótano y de la vivienda de la planta 5ª, y arrendataria poseedor la primera en la Planta Baja Izquierda del Edificio, con la pretensión de que se declare que la instalación del sistema de alarma realizado por las mercantiles demandadas en el año 2003 sobre la fachada principal del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Burgos es ilegal y contrario al art. 7 de la LPH toda vez que modifica la configuración y estética de la fachada principal de dicho edificio al ser un elemento común, por haberse realizado dicha instalación sin el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, así como la condena de las demandadas a la retirada de la instalación de alarma ejecutada, y a reparar la fachada, dejándola en perfecto estado.

Contra la Sentencia que desestima la demanda formula recurso de apelación la parte actora, por infracción de los artículos 7 y17 de la Ley de Propiedad Horizontal y del art. 541 del Código Civil.

SEGUNDO.- Tal y como dispone el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede, con carácter previo a la resolución del recurso, resolver sobre la admisión del documento aportado por la parte demandada en esta segunda instancia, sentencia dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación nº 47/2005, entre las mismas partes, por resultar de interés para valorar el conflicto existente entre las mismas, dado que es de fecha posterior a la interposición del recurso de apelación.

TERCERO .- Se ha de partir como datos relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

1.- Por así haberlo reconocido las partes litigantes en el acto de la Audiencia Previa, en el año 1981-1982 por D. Sergio, propietario de la Joyería DIRECCION001 se instaló una alarma en la fachada del edificio a la altura de la primera planta entre un balcón y un mirador; correspondiéndose su concreta ubicación a la que se observa en la fotografía obrante al folio 222 de las actuaciones.

2.- D. Sergio y su esposa, dueños con carácter ganancial del edificio nº NUM002 de la C/ DIRECCION000, procedieron a constituir el edificio en régimen de propiedad horizontal por escritura pública de 11 de Octubre de 1983, formando planta sótano, planta baja con dos locales comerciales y cuatro viviendas (documento nº 3 aportado con la demanda).

3.- La alarma instalada por D. Sergio en los años 1981-1982, ha permanecido instada en su ubicación original hasta principios del año 2002 en que, con motivo de las obras de reforma del local ocupado por Joyería DIRECCION001 (regentado por la Mercantil Enmani S.L., fue retirada, procediendo en el curso de esas obras, terminadas a comienzos del 2003, a instalar una nueva alarma, con similar ubicación, también en la fachada de la primera planta, según se observa en las fotografías obrantes al folio 62, entre un balcón y un mirador, si bien inicialmente se situaba encima del baldosín con el nº 9, y ahora lo hace debajo, siendo sus dimensiones y forma similares.

4.- De acuerdo con el informe técnico aportado con la demanda no impugnado de contrario, la alarma instalada constituye un elemento de seguridad, con el que obligatoriamente debe contar un establecimiento comercial como es una Joyería, según Real Decreto 2364/1994, que, dado que el establecimiento comercial protegido incluye la planta baja y la planta primera del edificio, ocupado también por Joyería DIRECCION001, debiendo el elemento de seguridad (señal acústica y sonora), señalizar las dos plantas protegidas, es preciso que de su colocación así se aprecie, pues de lo contrario había que instalar otra señal acústica y óptica (folio 216).

5.- La sustitución de la alarma vino motivada por deterioro, según resulta del informa técnico antes indicado, emitido por la empresa instaladora "Oscar González S.L." lo que por otra parte resulta lógico si tenemos en cuenta su ubicación en el exterior y el largo tiempo transcurrido, más de 20 años.

Desde su instalación y dado su ubicación, a la vista, ciencia y paciencia y de todos los propietarios del edificio, no consta se cuestionara por ninguno de ellos; siendo copropietarios del edificio los actores, respectivamente, desde el año 1988 y 1986.

CUARTO.- Si tenemos en cuenta que cuando se constituye el edificio en régimen de propiedad horizontal, en el año 1983, por así decidirlo su propietario único D. Sergio, consta ya existía la alarma, por haber sido instalada años antes precisamente por D. Sergio, siendo lo relevante que el signo externo del derecho, existiera en el momento en que el propietario único del edificio, deja de serlo, no que lo fuera en el momento de la aparición del signo del derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 541 del Código Civil, pues tal y como la Sentencia recurrida señala, si bien no debe considerarse como una servidumbre, no hay duda que cabe la aplicación analógica del precepto, y que por tanto la Comunidad de Propietarios, en régimen de propiedad horizontal, que surge porque su propietario único así lo decide, manteniendo el signo visible del consentimiento a la existencia de la alarma en la fachada, nace con esta carga o gravamen, independientemente de que el derecho se reconociera o no en los Estatutos.

En definitiva, cuando la fachada surge como elemento común del edificio en copropiedad, lo hace con la modificación o alteración ya realizada a favor del propietario de los elementos privativos que hasta ese momento el propietario era único del edificio.

La parte actora, ahora apelante, no cuestiona como nunca ha cuestionado el derecho al mantenimiento de la alarma originaria, sino la instalada en el año 2003, con motivo de la reforma de la Joyería DIRECCION001; por entender que el tiempo transcurrido entre que se procedió a la retirada de la originaria y a la instalación de la nueva ha determinado la pérdida de su derecho, que además no ampararía la alarma actual ubicada en un lugar totalmente distinto, sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, insistiendo en que no ha quedado acreditado la necesidad del cambio.

Teniendo en cuenta que la alarma original llevaba instalada más de 20 años, en el exterior, y que en el documento emitido por la empresa especialista en sistemas de seguridades Oscar González S.L. se indicaba que su sustitución había venido motivada por su deterioro, documento no impugnado por la parte actora, no cabe sino entender acreditado la necesidad de su sustitución.

Siendo el periodo en que no ha existido alarma en la fachada, el de tiempo de duración de las obras de reforma de la joyería, a cuyo inicio se procedió a la retirada de la alarma original, instalándose la actual al finalizar aquéllas, aproximadamente un año según los datos ofrecidos por la propia actora, (principios del año 2002, a principios del año 2003), en modo alguno puede suponer el transcurso de este tiempo perdida del derecho preexistente.

Y si tenemos en cuenta que la alarma instalada en el año 2003 tiene una forma y dimensiones similares a la originaria, ubicándose prácticamente en el mismo lugar de la fachada que aquella (menos de medio metro por debajo de la ubicación original) no hay duda que el derecho prexistente del que gozaban los demandados ampara la alarma actual, por cuanto que no supone más alteración o modificación de la fachada que la que ya existía, por lo que no precisaba de consentimiento de la Comunidad de Propietarios, y sin perjuicio, además, de que debiendo calificarse de obra menor, pues desde luego no es mayor que la colocación de un aparato de aire acondicionado y de una rejilla en el suelo de un patio y así calificó el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de Mayo de 1989, estas instalaciones, que debían entenderse "carecen de entidad suficiente para que con ellas pueda considerarse alterada la configuración o estructura de los elementos comunes del inmueble", y como quiera que no menoscaba o altera la seguridad del edificio, ni supone perjuicio para los derechos de otro propietario, siendo necesaria su existencia para el desarrollo de la actividad de joyería que en los inmuebles de los demandados se ha venido desarrollando desde antes de la constitución de la edificación en régimen de propiedad horizontal, no cabe sino considerar que ninguna infracción del art. 7 y 17 de la Ley de la Propiedad Horizontal se ha producido.

QUINTO.- Las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación deben imponerse a la parte actora apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se confirma la Sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2004 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos y se imponen las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.