Sentencia Civil Nº 346/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 576/2006 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00346/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000576/2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 346/08

En Santiago de Compostela, a veintitrés de Septiembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000378/2004, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, 1ª Instancia nº 1), a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000576/2006, en los que aparecen como apelantes- apelados Dª. Gema y D. Bruno representados por la Procuradora Sra. Pérez Otero y "CONSTRUCCIONES DANIEL VÁZQUEZ, S.L." representada por el Procurador Sr. Núñez Blanco; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, 1ª Instancia nº 1), por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la entidad constructora "CONSTRUCCIONES DANIEL VAZQUEZ S.L." representado por el procurador Domingo Núñez Blanco y asistido del Letrado Victor Arceo Blanco contra Gema y Bruno representada por la procuradora Maria Pérez Otero y asistido del letrado Sr. Silva Rodríguez, debo declarar y declaro la resolución del contrato de ejecución material de las obras de fecha 9 de marzo de 2002 celebrado entre las partes, condenando a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad de veinticinco mil ciento cuarenta y seis euros con ochenta y cinco euros (25.146,85 euros) en concepto que se especifican en el Fundamento juridico Cuarto de esta resolución. Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Gema y Bruno representada por la procuradora Maria Pérez Otero y asistido del letrado Sr. Silva Rodríguez contra entidad constructora "CONSTRUCCIONES DANIEL VÁZQUEZ, S.L." representado por el procurador Domingo Núñez Blanco y asistido del Letrado Victor Arceo Blanco, debo declarar y declaro la resolución del contrato de ejecución material de las obras de fecha 9 de marzo de 2002 celebrado entre las partes y condenar a la parte reconvenida-demandada para que abone a la reconviniente la cantidad de cinco mil cuatrocientos dos euros con noventa y cuatro euros (5.402,94 euros) en concepto que consta en el Fundamento jurídico sexto de esta resolución, más los intereses que correspondan. En cuanto a las costas estese a lo dispuesto en el Fundamento jurídico Sexto de esta resolución".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Gema y D. Bruno y la de "CONSTRUCCIONES DANIEL VÁZQUEZ S.L." se interpusieron recursos de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 27 de febrero de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Tanto en la demanda como en la reconvención se interesó la resolución del contrato de obra consistente en la rehabilitación de una vivienda. Además en la demanda la empresa constructora solicitó que se condenase al dueño de la obra a pagarle la cantidad de 39.966,66 euros, importe correspondiente a las obras realizadas y no pagadas una vez descontada la penalización por mora calculada conforme a la cláusula cuarta del contrato y el coste correspondiente a un defecto reparado por el propietario. En la reconvención los demandados, además de coincidir en la resolución del contrato, solicitaron que la empresa constructora fuese condenada a pagarles la suma de 18.762,73 euros por distintos conceptos, entre los que se incluyen los gastos y perjuicios provocados por el retraso en la ejecución, la penalización por mora y lo pagado para la reparación de un defecto.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención. Condenó a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 25.146,85 euros. Y a la actora a pagar a los demandados la suma de 5.402,94 euros. Ambas partes han interpuesto recurso de apelación contra esa sentencia. La demandante interesa en el recurso que sean íntegramente estimadas sus pretensiones. Los demandados reconocen en su recurso que adeudan a la actora 16.729,84 euros y mantienen que a ellos les debe, por gastos y perjuicios, la suma de 5.912,47 euros.

Para conseguir claridad en el análisis y la exposición se considera conveniente examinar primero la procedencia de la reclamación realizada en la demanda. Después abordaremos cual es el importe que la demandante de abonar a los demandados por los gastos y perjuicios que les ha causado.

SEGUNDO.- La constructora demandante dice que se le adeudan por los demandados las siguientes cantidades: A) 12.515,57 euros correspondientes a la 3ª certificación de obra; b) 2.382,39 euros correspondientes a la 4ª certificación de obra; c) 18.461,78 euros correspondientes a la 6ª certificación de obra; d) 5.634,27 euros correspondientes a la 7ª certificación de obra; y e) 5.578,72 euros correspondientes a obras realizadas a mayores de las presupuestadas. La suma de estas cantidades es de 44.574,73 euros. Pero la demandada reclama 39.177,51 euros porque, como ya señalamos, descuenta el importe de la penalización por mora prevista en el contrato (4.690,15 euros) y el de la reparación de un defecto costeado por los dueños (707,17 euros).

Los demandados admiten en su recurso de apelación que adeudan la cantidad de 18.461,78 euros correspondientes a la 6ª certificación de obra; también reconocen que la demandante ha realizado obras consentidas fuera de presupuesto por importe de 5.265,68 euros, coincidente, si se le suma el IVA, con la reclamada en la demanda por éste concepto.

Así pues la controversia se circunscribe a las cantidades que la demandante reclama como correspondientes a las certificaciones de obra 3ª, 4ª y 7ª.

Respecto de lo reclamado por la 3ª certificación dicen los demandados que esas cantidades ya las han pagado en efectivo. No hay constancia documental de éste hecho, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los pagos. En efecto el pago de las cantidades correspondientes a otras certificaciones fue realizado habitualmente mediante transferencias bancarias, de las que existe constancia documental. En un caso en el que se hizo un pago en metálico de 7.800 euros, correspondientes a la 4ª certificación de obra, se expidió por la empresa constructora el correspondiente recibo acreditativo del pago. No cabe considerar acreditado mediante indicios el pago de una cantidad importante de dinero cuando la práctica habitual entre las partes, y la usual en le tráfico jurídico, es documentar los pagos. Los indicios que alegan los dueños de la obra no conducen a esa conclusión, contraria a su proceder en otros casos. El otro pago en metálico que consta realizado dio lugar a la expedición de un recibo. La retirada en metálico de una cantidad, que ni siquiera coincide con la adeudada, no permite inferir que su destino haya sido pagar al constructor una deuda. Tampoco cabe presumir el pago por la falta de reclamación de esa cantidad antes de la presentación de la demanda, o por el pago de otras certificaciones de obra expedidas con posterioridad. Los demandados, en contradicción con su propio argumento, alegan que uno de los pagos en metálico, correspondiente a la 4ª certificación, fue realizado después de haber pagado el importe de la 5ª por transferencia bancaria.

La insuficiencia de los hechos alegados para construir una presunción judicial que permita considerar probada a realización de pagos en metálico no documentados lleva a estimar la pretensión de la actora en lo que se refiere a la reclamación relativa al importe de la tercera certificación. El pago, hecho extintivo de la obligación, ha de ser probado por el deudor (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El demandante ha probado la realización de las obras, cuya ejecución no ha sido discutida. Los demandados no han probado el pago. No cabe imputar al pago de estas cantidades, como erróneamente se hace en la sentencia, la transferencia que por importe de 4.353,39 euros realizaron los demandados el 4 de junio de 2003 . Esa transferencia, como expresamente reconocen los demandados en su recurso, se hizo para pagar el importe de la 5ª certificación de obra, que no se reclama en la demanda. Idénticos argumentos conducen a estimar la reclamación relativa al importe de la cuarta certificación, respecto de la que también se ha alegado un pago en metálico que no ha sido probado.

En cuanto a la 7ª certificación la sentencia de primera instancia concluye que no existe como tal, puesto que no aparece firmada por los técnicos. Lo que es cierto. Pero también lo es, como alega la demandante, que no se ha discutido que las obras relacionadas en el documento aportado con la demanda como nº 6 han sido realizadas, que son parte de las obras contratadas y que no han sido incluidas en otras certificaciones de obra. Los técnicos que dirigieron las obras, y firmaron las otras certificaciones, afirmaron que esas obras fueron realizadas. Procede que los demandados paguen su precio conforme a lo pactado. Ocurre en parte como con las obras realizadas a mayores, cuyo pago asumen los demandados en el recurso aunque sea de manera confusa. En relación con los incrementos o aumentos de obra sobre las inicialmente proyectadas o presupuestadas es reiterada la posición jurisprudencial respecto a que, cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues el propio artículo 1593 así lo permite (entre otras, STS de 10 de mayo de 1997 ). Lo decisivo es que la obra haya sido ejecutada. Si se prueba que lo ha sido con el consentimiento del dueño, en éste caso plasmado en el contrato y el proyecto al que se remite, ha de pagar el precio. La falta de firma de la certificación de obra o su incorrecta expedición no tiene importancia cuando la declaración de los técnicos permite concluir que las obras han sido realizadas, lo que ni siquiera ha sido expresamente discutido por los demandados.

En resumen la pretensión impugnatoria de la actora ha de ser íntegramente estimada, con excepción de la petición de imposición de las costas de la primera instancia por existir dudas de hecho derivadas de la falta de expedición de la denominada 7ª certificación, y de su posible confusión con las obras a mayores, que explican la oposición de los demandados. Lo que, conforme a lo pedido por la actora en ambas instancias, comporta también la reducción de lo adeudado por aplicación de la penalización por mora y el descuento del coste de la reparación asumida por los demandados.

TERCERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la reconvención y condeno a la actora a pagar a los demandados la cantidad de 5.402,94 euros. La actora no impugnó ese pronunciamiento. Si lo hicieron los demandados, quienes solicitan en su recurso que esa cantidad se incremente hasta los 5.912,47 euros, incluyendo de ese modo como gastos o perjuicios derivados del retraso en la entrega de la vivienda los gastos de electricidad (334,53 euros) y los de suministro de agua (175 euros).

El recurso debe ser desestimado. Esos gastos no son consecuencia del retraso en la entrega de la vivienda y de la consiguiente necesidad de arrendar otra. Son consecuencia del uso de una vivienda, que iba a ocurrir de igual modo como propietario o como arrendatario. Esos gastos se hubieran producido igualmente si la vivienda objeto de la rehabilitación se hubiera entregado en plazo. No hay ninguna prueba de que el gasto se haya duplicado como consecuencia del retraso en la ejecución de las obras.

CUARTO.- Las costas del recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES DANIEL VÁZQUE S.L., que se estima en parte, no se imponen ninguno de los litigantes. Las del interpuesto por Dª. Gema y D. Bruno , que se desestima, se imponen a esos recurrentes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gema Y D. Bruno y estimar parcialmente el interpuesto por CONSTRUCCIONES DANIEL VÁZQUEZ S.L. contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santiago , en el juicio ordinario nº 378/2004, revocando la sentencia en el sentido de acordar que la cantidad que los demandados han de pagar a la actora es la de 39.177,51 euros, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso presentado por CONSTRUCCIONES DANIEL VÁZQUEZ S.L. a ninguno de los litigantes. Se imponen a Dª. Gema y D. Bruno las costas de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.