Sentencia Civil Nº 346/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 197/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00346/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 197 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a tres de julio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 730/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 197/2009, en los que aparece como parte apelante CHALETS PROMOCIONES 57, S.L., representada por la procuradora Dña. HELENA FERNÁNDEZ CASTÁN, y como apelados D. Doroteo , representado por el procurador D. IGNACIO ARGÓS LINARES, Dña. Benita y D. Evaristo , representados por el procurador D. RAFAEL NÚÑEZ PAGÁN, quienes formularon oposición al recurso en base a los escritos que a tal efecto presentaron, y por último, también como parte apelada D. Genaro , en representación de DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, representados por el procurador D. MANUEL CALOTO CARPINTERO, sobre nulidad de cláusulas contractuales, devolución de cantidades entregadas y reclamación indemnizatoria por vicios constructivos, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, en fecha 23 de octubre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda presentada por D. Evaristo y Dª. Benita , representado/a en autos por el/la procurador/a Sr. NÚÑEZ PAGÁN, contra CHALETS PROMOCIONES 57 S.L., representada por la procuradora SRA. FERNÁNDEZ CASTÁN, D. Doroteo , representado por el procurador SR. ARGOS LINARES y COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , representado/a en autos por el/la Procurador/a Sr. CALOTO CARPINTERO y con desestimación de las excepciones opuestas en las contestaciones a la demanda, entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa debo:

1.- Declarar y declaro la nulidad del apartado segundo de la estipulación octava, de la cláusula novena y del apartado segundo de la cláusula décima del contrato privado de compraventa de fecha 14 de agosto del año 2002 , así como la nulidad de la estipulación cuarta de la escritura pública fechada a 31 de mayo del 2004, condenando a CHALETS PROMOCIONES 57 S.L. a que abone a la actora la suma de 9.479,66 euros más los correspondientes intereses legales de dicho importe desde la presentación de la demanda.

2.- Condenar y condeno a CHALETS PROMOCIONES 57 S.L. a que abone la cantidad de 7.026,37 euros con responsabilidad solidaria de la totalidad de los demandados hasta el importe de 2.537,17 euros más los correspondientes intereses.

3.- Los anteriores sin pronunciamiento en cuanto a costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte CHALETS PROMOCIONES 57, S.L., al que se opuso la parte apelada D. Doroteo , y Dña. Benita y D. Evaristo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- De los pronunciamientos de la sentencia dictada en la primera instancia, únicamente ha sido objeto de impugnación, por la promotora codemandada apelante, aquel que condena a la última, Chalets Promociones 57 S.L., a que abone a los actores la suma de 7.026,37 euros, por los defectos constructivos de la vivienda promovida por dicha promotora y vendida a los demandantes, con responsabilidad solidaria de la totalidad de los demandados (promotora, constructora y arquitecto técnico) hasta el importe de 2.537,17 euros más los correspondientes intereses.

Han quedado firmes, por tanto, los restantes pronunciamientos, ya que si bien en la preparación del recurso de apelación, Chalets Promociones 57 S.L., expresó que impugnaba todos los pronunciamientos del fallo, excepto el relativo a las costas, en la interposición del recurso de apelación sólo se impugna el pronunciamiento que resuelve la acción acumulada en la demanda por defectos constructivos.

El motivo de la impugnación de aquel pronunciamiento es: Infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al haber sido condenada la promotora de la vivienda, Chalets Promociones 57 S.L., "mediante una valoración de la prueba inexistente o irracional o absurda" ya que la prueba practicada en el acto del juicio "avala la absolución" de la promotora "respecto a las ruinas achacadas" y la condena, en su caso, como pusieron de manifiesto los peritos el día del juicio, correspondería a la dirección facultativa, estando ante un claro supuesto en el que, de acuerdo con la jurisprudencia, la responsabilidad de cada agente se puede perfectamente individualizar y, además, incluso el perito propuesto por la demandante, don Jesús Ángel , negó, en el acto del juicio, los vicios ruinosos imputados en la demanda y aunque ratificó su informe, tenido en cuenta por la sentencia apelada, lo desautorizó o, por lo menos, reconoció que la entidad de los desperfectos no era, ni mucho menos, de ruina y como ruina se planteó el debate en la demanda, pues reconoció que la bomba del garaje no era necesaria, pese a que la sentencia la considera deficiencia y, en cuanto al enfoscado, el mismo juez concluye que no hay deficiencia alguna, pero condena por tal defecto, y la perito doña Miriam , concluyó, en contra de lo razonado en la sentencia, que las deficiencias eran simples problemas de remate, que los canalones no estaban proyectados, que la chimenea no tiene tapa y eso no es defecto y, coincidiendo con don Jesús Ángel , que en el saneamiento no hace falta enfoscado, así como que la escalera no sufre ningún vicio constructivo, siendo útil perfectamente con la "cabezada" realizada y la sentencia no valora o valora irracionalmente lo declarado en el juicio por dicha arquitecta; que todos los peritos coinciden en que la altura de "paso cabezada" no es defecto ruinógeno y la sentencia concluye que sí y lo imputa a la promotora cuando, en su caso, será entera responsabilidad de la dirección facultativa; que el arquitecto superior prestó testimonio y declaró que la modificación de la escalera fue decisión exclusiva del aparejador y los peritos consideraron que no era defecto, sino cambio de proyecto decidido por el aparejador y la sentencia razona que el defecto es imputable al arquitecto superior, no demandado, y atribuye la responsabilidad a la promotora; que el aparejador demandado también insiste en que la "cabezada" de la escalera no es vicio estructural, como el arquitecto superior de la dirección facultativa, y que tampoco lo es las humedades, chimenea, escalera, carpintería y garaje. 2.- Frente a la prueba practicada el día del juicio, la sentencia se dicta el mismo día, sin valorar en absoluto dicha prueba, ya que no se hace referencia a la misma, y se apoya en el informe de la demanda, emitido por un aparejador que no atestigua vicios de ruina, y que no tiene valor en una acción por ruina, ya que no es arquitecto superior y ese mismo perito explicó que los defectos no tenían la entidad de estructurales o de ruina, que es como se planteó la demanda; que, si tácitamente se ha valorado la prueba practicada en el acto del juicio, la valoración es ilógica o irracional, pues todos los peritos declararon que no hay vicios estructurales y que, en su caso, serían responsabilidad de la dirección facultativa, de modo que la valoración lógica sería que no hubo ruina y que de los meros desperfectos serían directamente responsables el arquitecto y el aparejador, nunca la promotora, pudiendo delimitarse la responsabilidad de uno y de otro; que, respecto a la escalera, la sentencia atribuye la responsabilidad a la promotora y es una conclusión absurda, no sólo porque no hay ruina en la escalera, sino porque el propio juzgador atribuye la responsabilidad al arquitecto superior y, sin embargo, condena a la promotora y, respecto a la carpintería, chimenea y fachada, la sentencia atribuye a todos los agentes la responsabilidad, renunciando referirse al informe pericial aportado con la demanda, y obviando que en el acto del juicio ni uno solo de los peritos acreditó la existencia de vicios ruinosos en carpintería, chimenea y fachada.

SEGUNDO.- Sobre la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con el artículo 120.3 de la CE , por falta de motivación de la sentencia por falta de correcta valoración de la prueba practicada conviene recordar que la jurisprudencia "dispensa la exhaustividad y el pormenor (las sentencias del Tribunal Constitucional 196/1988, 100/1987 ) básicamente requiriendo en ella la ausencia de arbitrariedad y ésta la realización de una interpretación no discriminatoria (SSTC 235/1992 y 114/1993 ) razonada y razonable, fundada en razones jurídicamente atendibles (SSTC 166/1985 y 181/1987 y genérica, es decir, con vocación de universalidad, además de consistente como coherente (SSTC 11/1998 y 90/1993). Distinto al problema de la insuficiencia de motivación es el originado por una eventual incongruencia omisiva. Ambos fenómenos, inmotivación e incongruencia, aun cuando se hallan íntimamente relacionados (SSTC 161/1993, 91/1995, 143 y 195/1995 ), responden a aspectos diferente de una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, constituyendo propiamente la incongruencia omisiva, dejar sin la obligada respuesta alguna pretensión de las partes. En todo caso, ya que las hipótesis de incongruencia omisiva no son susceptibles de una resolución unívoca, habrán de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial a las pretensiones de las partes puede o no razonablemente interpretarse como una desestimación tácita de las mismas que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 88/1992, 169/1994 y 169/1996 , entre otras)".

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 nos dice: "El artículo 120.3 de la Constitución impone que las sentencias sean razonadas. Esta imposición constituye, además, uno de los presupuestos de la tutela judicial efectiva que protege el artículo 24.1 de la Constitución como derecho fundamental de los ciudadanos. Proyección de tales reglas básicas es la del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la que se pide que queden explicitados los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, y fundamentos de derecho, según criterios que ya contenía el artículo 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , aplicable al caso, cuando exigía en las sentencias la apreciación de los puntos de derecho fijados por las partes, "dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse". La motivación de las sentencias constituye, pues, una exigencia no sólo de legalidad ordinaria, sino también de base constitucional, encaminada a evitar la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, Ahora bien, esta Sala ha declarado con reiteración que dicho deber no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que, como recuerda la Sentencia de 15 de febrero de 2007 , con cita de anteriores Sentencias de esta Sala y de las del Tribunal Constitucional 100/1987, 56/87 y 174/87 , ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, que no es sino evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y en cumplimiento de los principios de proscripción de la arbitrariedad e independencia judicial, permitir la comprensión de la resolución como acto de aplicación del ordenamiento jurídico, hacer posible su control jurisdiccional por medio del sistema de recursos y remedios extraordinarios previstos en el ordenamiento, y hacer posible también su crítica desde el punto de vista jurídico y su asimilación en el ámbito de los llamados sistemas jurídicos interno y externo -Sentencias de 31 de enero de 2007 , con profusa cita de sentencias del Tribunal Constitucional, y de 31 de enero de 2008 , que cita la anterior-".

La sentencia de 8 de julio de 2008 expone: "El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, mediante la exteriorización de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba, que la motivación alcance a la formación del supuesto fáctico a enjuiciar -premisa menor del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica-, así como a la interpretación y aplicación de la norma que vincula al mismo el efecto querido por el legislador. Los términos del recurso recomiendan precisar que esa función instrumental determina que la motivación no tenga por qué superar el ámbito objetivo de la propia decisión y, por lo tanto, del debate, delimitado por los elementos fácticos y jurídicos oportunamente introducidos en el proceso. Y, también, que la motivación de la valoración de la prueba nada tenga que ver con la corrección de la misma, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios de prueba que dieron lugar a la convicción judicial. (...) En la interpretación de los también invocados artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, el Tribunal Constitucional ha exigido que las sentencias contengan las razones que permitan conocer los criterios jurídicos en que se fundamenta la decisión -sentencias 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de septiembre, y 50/2007, de 12 de marzo -. Y ha puntualizado que el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto, de modo que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa -sentencias 165/1999, de 27 de septiembre -, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas, que permitan, en último término, la impugnación de la decisión -sentencias 56/1987, de 5 de junio, 100/1987, de 9 de julio, y 218/2006, de 3 de julio-. Tanto esta Sala -sentencia de 16 de abril de 2007 , entre otras- como aquel Tribunal -sentencia de 174/1987, de 3 de noviembre - han recordado que la motivación no tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho y, en particular, que puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas, y a la inversa".

Y la sentencia de 13 de noviembre de 2008, recordando la antes citada de 8 julio 2008 , señala: "(...) La doctrina de esta Sala, identificada en esta sentencia, coincide con la del Tribunal Constitucional, que ha exigido que las sentencias contengan los argumentos que permitan conocer la razón de la decisión (SSTC 196/2003, 262/2006 y 50/2007 ), tal como dispone el artículo 120.3 CE , (así mismo STS de 17 julio 2008 y las allí citadas), para permitir su control constitucional y evitar la arbitrariedad. En este motivo, en realidad la recurrente mezcla problemas de valoración de la prueba, con otras cuestiones, a las que identifica con la falta de motivación, siendo así que los razonamientos de la sentencia recurrida existen y son claros, por lo que no cabe admitir este motivo. Otra cosa distinta es que a la parte recurrente no le sea beneficiosa la argumentación utilizada en la sentencia recurrida para llegar al resultado final, que es la desestimación de su demanda. Esto también ha sido considerado repetidamente tanto por el Tribunal Constitucional, como por esta Sala y podemos encontrar un ejemplo en la sentencia de 15 octubre 2001 , que señala que "no cabe confundir la falta de motivación con el análisis de la resultancia de las pruebas que resulte desfavorable a la parte recurrente, por corresponder esta actividad a los órganos juzgadores y, a su vez, no procede ampararse en el vicio de falta de motivación para atacar el proceso judicial valorativo del acervo probatorio, tratando de imponer el propio criterio interesado y parcial" (asimismo SSTS de 26 de febrero de 1999, 12 de julio de 2000, 27 de octubre de 2005, 17 de abril y 25 de junio de 2008 )".

En el presente supuesto, en la demanda se enumeran los defectos constructivos de acuerdo con el informe pericial aportado con la misma, emitido por el arquitecto técnico don Jesús Ángel , y se solicita, como pretensión principal, la reparación de tales defectos por equivalencia (indemnización económica), otorgando a los mismos el tradicional carácter de ruinógenos, pero también el carácter de defectos que afectan a la funcionalidad y habitabilidad conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la aplicable al supuesto presente y el juez de primera instancia, tras determinar, valorando tanto el informe pericial aportado con la demanda como el informe pericial emitido por la arquitecta doña Miriam -cuando se valoran los informes se valoran tanto éstos como las aclaraciones de los peritos vertidas en el acto del juicio, se exprese o no se exprese-, cuáles de aquellos defectos constructivos han quedado acreditados -que no son todos los señalados en la demanda- y cual es su entidad y alcance, establece, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, qué agente o agentes constructivos son los responsables de los defectos de acuerdo con las funciones que tienen atribuidas en el proceso constructivo, así como que de todos los defectos acreditados responde, por ley, la promotora y con carácter solidario con los responsables de cada uno de los defectos según la individualización de responsabilidad que igualmente establece, y de acuerdo con la responsabilidad declarada dispone la condena de los demandados.

Es harto evidente que la doctrina jurisprudencial antes transcrita conduce, en este caso, al rechazo del primer motivo esgrimido en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia porque en esta se explican suficientemente las razones de hecho y de derecho que sirven para fundamentar el fallo, como se advierte con la simple lectura de los extensos y razonados fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto de la sentencia recurrida, y la promotora apelante ha podido impugnarla convenientemente, de modo que no existe falta de motivación, aparte de confundir la apelante la falta de motivación con el análisis del resultado de las pruebas practicadas y ampararse, improcedentemente, en el vicio de falta de motivación para atacar la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia.

TERCERO.- Acerca de la prueba pericial consideramos oportuno transcribir la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 5ª, de 7 de diciembre de 2007 : "El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que la prueba pericial será apreciada libremente por los Tribunales, sin sujeción a regla tasada alguna y conforme a las normas propias de la sana crítica. La complejidad valorativa en esta materia de prueba pericial es profunda, ya que se parte de un dato cierto e incuestionable, que justifica y constituye la razón de ser de la propia prueba, cual es la ausencia de determinados conocimientos en el Juez y la necesidad de que se aporten al proceso por terceros que sí los poseen. Como antes se dice, la valoración de esta aprueba que ha de efectuar el Juzgador conforme a las reglas de la sana crítica, es de apreciación libre, sólo ajustada a las normas de la razón, de la lógica, de la coherencia, que no están previstas en norma alguna con rango jurídico, que pertenecen a cualquier ser humano y no es patrimonio exclusivo de nadie y, por lo tanto, variables y relativas, pero siempre reñidas con la arbitrariedad. En este orden de cosas, es competencia de Jueces y Magistrados la adecuada apreciación de los informes periciales y sobre ellos, en su caso, dictar una resolución que ponga fin al litigio, pero siempre que no queden en modo alguno sujetos o vinculados al dictamen o dictámenes que se emitan, cualquiera que sea su contenido, materia o especialidad en que se fundamenten. No obstante constituir la apreciación según las reglas de la sana crítica una valoración libre de la prueba, es requisito imprescindible de toda actuación judicial no incurrir en arbitrariedad, hecho éste que corre un mayor riesgo de producirse cuando se trata de analizar una prueba de cuyos conocimientos puede carecer el Tribunal. La obligación de motivación de las sentencias establecida en el artículo 218.2 de la Ley Procesal adquiere una plena dimensión en orden a la fundamentación de la decisión judicial, cuando de concluir una resolución se trata, que se separe de uno o varios informes técnicos, de parte de ellos o adopte o tome en consideración unas conclusiones en defecto de otras. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo estima que, en todo caso, deben respetarse determinados criterios para que la valoración de la prueba pericial se acomode a lo que debe entenderse por "sana crítica" y cuyos criterios son: 1º.- En primer lugar, la prueba ha de ser apreciada conjuntamente, toda ella, sin poder fraccionar el dictamen en apartados o partes cuando los mismos no sean susceptibles de tal separación. 2º.- Lo esencial, establece el Tribunal Supremo, a la hora de valorar el dictamen, no es su conclusión, sino la fundamentación del mismo, sus razonamientos, la explicación que ofrece de los hechos analizados, elemento éste que es, además, el que resulta más susceptible de analizar a la luz de normas no técnicas. 3º.- Por el contrario, la conclusión adquirirá una fuerza superior cuando la misma venga confirmada por otros elementos de prueba obrantes en autos, ya que en tal caso la prueba tomará una radical importancia en el asunto. 4º.- No es un elemento determinante el número de peritos que confirma una opinión, sino la fundamentación de la misma, de modo que no es criterio superior la opinión compartida por un mayor número de técnicos que la mantenida por uno o un número inferior. 5º.- De igual forma, tampoco es un elemento determinante de la mayor fuerza probatoria la calidad de los peritos, su título superior, ya que, se insiste por la jurisprudencia, el elemento determinante es la fundamentación y la calidad del informe. 6º.- Sí, por el contrario, es elemento determinante para el Tribunal Supremo, la presumible mayor objetividad de la prueba, hecho éste que hace concurrir en los órganos de la Administración o en los peritos designados judicialmente".

La sentencia apelada, valorando conforme a las reglas de la sana crítica las dos pruebas periciales y, por ello, las aclaraciones de los peritos, estando perfectamente cualificado el arquitecto técnico para emitir informe por no referirse los defectos a estructuras, sin que el resultado de tales pruebas quede contradicho por el testimonio del arquitecto superior don Demetrio o demás pruebas personales, ha declarado probados los defectos siguientes: 1.- Arqueta registrable de fábrica de ladrillo macizo situada en la rampa de garaje, previa a la conexión al saneamiento general de la urbanización, sin la bomba que permitiese elevar las aguas hacía dicho saneamiento, la cual estaba prevista en el plano correspondiente a la "Planta de Cimentación y Saneamiento" incluido en el Libro del Edificio, lo que denota que el saneamiento general estaba a cota superior, y que al no instalarse han tenido que adquirirla y ubicarla los demandantes, ya que su falta provocaba la anegación de la arqueta en unos 80 centímetros; y arqueta sin enfoscado interior. 2.- Tramo de escalera que une la planta baja de la vivienda con la planta semisótano con altura mínima de paso (vulgarmente "cabezada") de 1,80 metros, cuando en el proyecto se establecía una altura de paso de 2,15 metros, la que se conseguía al ocupar el hueco de escalera previsto en el forjado de planta baja toda la superficie del tramo de escalera que asciende desde planta baja a primera y que constaba de dos tramos formando 90º; siendo la causa de la reducción, la ejecución del hueco de escalera en planta baja sólo con la superficie correspondiente al tramo más largo de la escalera, provocando la reducción de la altura de paso a 1,80 metros. 3.- Desajuste de piezas en la carpintería exterior. 4.- Chimenea que cuando se enciende produce de forma casi inmediata la entrada de humo en la estancia situada en la planta superior por cuyo cerramiento exterior asciende el conducto de humos. 5.- Humedad en fachada exterior provocada por la escorrentía de agua desde el alero de la cubierta y fisuras en dos zonas del revestimiento exterior coincidentes con el encuentro entre la fábrica de ladrillo exterior y el forjado inclinado.

Y no ha considerado defectos, lo que parece obviar la apelante con confusión manifiesta, los relacionados por el perito don Jesús Ángel como derivados de la calidad estándar de las carpinterías exteriores instaladas (por ser la contratada y pagada) y la inexistencia de tapa, cierre metálico o registro que mantenga cerrado el tiro de la chimenea cuando no está en uso (por no estar contratada), lo cual ha dado lugar a que la indemnización solicitada por la demandante, de acuerdo con la valoración efectuada por el perito don Jesús Ángel , se haya reducido en la sentencia apelada de 14.640,74 euros a 7.026 ,37 euros.

Los defectos constructivos declarados probados evidentemente no afectan a la solidez del edificio o a sus elementos esenciales (resistencia y estabilidad), pero uno tienen la gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (habitabilidad), como es la escasa altura mínima de paso existente en el tramo de escalera que une la planta baja de la vivienda con la planta semisótano (1,80 metros cuando, aún no existiendo norma de obligado cumplimiento en el tiempo y lugar de la edificación, el proyecto tenía prevista una altura de 2,15 metros y lo habitual, según resulta de la prueba pericial, es una altura mínima de 2 metros, resultando indiferente que el destino inicial de la planta semisótano fuese el de servir de garaje), otros afectan a la habitabilidad o funcionalidad, como es la no instalación de la bomba de elevación de las aguas sucias desde la arqueta hasta el saneamiento general (este a mayor cota que la arqueta como lo demuestra el hecho mismo de la previsión en el proyecto de la instalación de la bomba, la anegación de la arqueta en unos 80 centímetros y la funcionalidad recobrada mediante la adquisición e instalación de la bomba a costa de los adquirentes de la vivienda) y la salida de humos de la chimenea a la estancia superior por los enchufes de la luz y registro de antena de televisión (que impide el uso de la misma en tanto no se corrija el defecto) y otros, finalmente, son defectos de terminación o acabado, como la ausencia de enfoscado interior de la arqueta (al ser de ladrillo macizo que absorbe agua puede producir filtraciones y dañar la cimentación, en este caso próxima a la arqueta, como manifestó en el acto del juicio el perito don Jesús Ángel ), el desajuste de piezas en la carpintería exterior y la defectuosa ejecución de las cubiertas, causa de la humedad en fachada exterior provocada por la escorrentía de agua desde el alero de la cubierta y fisuras en dos zonas del revestimiento exterior coincidentes con el encuentro entre la fábrica de ladrillo exterior y el forjado inclinado.

Correspondía al juez de primera instancia determinar los defectos, de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, su naturaleza a la luz de la Ley de Ordenación de la Edificación (la determinación de la naturaleza del defecto, esto es, si es defecto que afecta a la solidez del edificio o a sus elementos esenciales -resistencia y estabilidad-, al normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino -habitabilidad y funcionalidad- o a la terminación y acabado, corresponde al juez y no a los peritos) y su imputación a los agentes que intervinieron en el proceso constructivo a la vista de las funciones legalmente atribuidas a cada uno y eso es lo que acertadamente ha realizado la sentencia apelada, pretendiendo la recurrente que se sustituya la objetiva y correcta valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia por la subjetiva valoración que efectúa aquélla en el recurso de apelación; y no solo es subjetiva la valoración que hace la recurrente, sino fragmentaria y distante del resultado que ofrece dicha prueba en el acto del juicio, llegando a sostener que don Jesús Ángel , negó, en el acto del juicio, los vicios imputados en la demanda y que, aunque ratificó su informe, lo desautorizó reconociendo, a título de ejemplo, que la bomba de la arqueta del garaje no era necesaria, cuando lo cierto es que dicho perito explicó detalladamente que la bomba estaba prevista en los planos y ello debía obedecer a que la cota era inferior a la del saneamiento general y que cuando visitó la vivienda la bomba no se había colocado y la arqueta estaba inundada hasta unos 80 centímetros -lo que pone de manifiesto su necesidad-, así como, que los defectos no eran ruinógenos, cuando lo que manifestó es que, al menos el relativo a la chimenea, afecta a la habitabilidad -la antes ruina funcional-, y que el arquitecto superior integrante de la dirección facultativa, no demandado, prestó testimonio en el acto del juicio manifestando que la modificación de la escalera fue una decisión exclusiva del aparejador, cuando lo que declaró dicho testigo -quien tenía problemas auditivos- es que se modificó en la misma obra por el constructor de acuerdo con el aparejador y él mismo, habiendo detectado el problema el aparejador, refiriéndose con esto último, a que se detectó, como pone de manifiesto la perito doña Miriam , que la superficie de forjado que delimitaba la escalera que había de ejecutarse según el proyecto, no se correspondía con la dimensión prevista, estando los elementos estructurales pertenecientes a ésta ya ejecutados, lo que es bien distinto.

CUARTO.- En la Ley 38/99 se regulan, como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006 , "las siguientes acciones compatibles: a) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1 , comienza diciendo "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)", por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código civil), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad "ex lege" (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código civil : ex lege, personal, individualizada y privativa (artículo 17.2 ). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una "imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor "objetivada" (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque solo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura del nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8 y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591 ) ... Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la "ruina" propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1 .a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6 ) ... 2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la "ruina funcional"). Los define el artículo 17.1 .b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra: pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo los terceros adquirentes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del artículo 6.5 , sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo. 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año". Los plazos de prescripción de la acción (dos años), distintos de los plazos de garantía, se inician el día en que los defectos constructivos aparecen.

Y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de febrero de 2006 , en torno al promotor: "(...) En efecto, según reiterada doctrina jurisprudencial, el promotor, como propietario del solar, constructor y dueño de la edificación, vendedor de los pisos y locales y beneficiario del complejo económico jurídico que la construcción supone, asume (a los efectos del artículo 1591 del Código civil ) la condición de contratista frente a quienes, por compra, adquieren de él, toda o parte de la obra construida, sin que a ello obste el que fuera un tercero, persona natural o jurídica, quien materialmente y por su encargo y en su beneficio, ejecutara el proyecto (generando, en su caso, responsabilidades independientes). El promotor que vende, presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines a que el inmueble debe destinarse. Ya no se cuestionaba, pues, la legitimación pasiva del promotor, pues su responsabilidad surge por creación jurisprudencial integradora del hermetismo enunciador de los responsables contemplados "nominatum" en el artículo 1591 del Código civil , a fin de tutelar los intereses de las personas perjudicadas por los vicios ruinógenos en la construcción, aunque no sea el constructor, por la decisiva intervención de aquel en todo el proceso constructivo que idea, controla, administra y dirige, para incorporar al mercado la obra hecha, como intermediario o por la elección - in eligendo e in vigilando - de técnicos y constructora, realizándose la obra en su beneficio y los terceros la adquieren confiando en su prestigio, y por el papel que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto (SSTS 11.2.1985, 30.10.1986, 12.12.1988, 25.9.1989, 19.6.1990, 30.7.1991, 8.6.1992, 29.9.1993, 28.1.1994, 20.11.1998, 27.1.1999, 3.7.1999, 31.3.2000, 24.1.2001, 13.5.2002 ), lo que ha sido acogido por la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sin necesidad de acudir a la ficción de la culpa "in eligendo" ni al criterio del lucro, apareciendo como garante incondicional frente a los adquirentes (...) Ha de recordarse, que su responsabilidad nace del incumplimiento contractual de no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, pues es también vendedor - obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata - y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado ( SSTS. 29.11.1993, 30.12.1998, 10.11.1999, 21.2.2000 )".

La condición de promotora de la apelante hace a la misma responsable solidaria de todos los defectos declarados probados en la sentencia recurrida, sin exclusión de aquellos defectos de dirección de obra -modificación del diseño y trazado de la escalera- que puedan resultar imputables, según dicha resolución, al arquitecto superior, no demandado en este procedimiento.

QUINTO.- En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado y la apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Chalets Promociones 57, S.L., representada por la Procuradora doña Helena Fernández Castán, contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 68 de los de Madrid (juicio ordinario 730/06) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.