Sentencia Civil Nº 346/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 713/2008 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00346/2009

Fecha: 3 de Julio de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 713/2008

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelada y demandante: La Entidad Mercantil "UNITECNIA, S.A."

PROCURADOR: D. DAVID GARCÏA RIQUELME

Apelante y demandada: La Entidad Mercantil "LOS GUERRILLEROS, S.A."

PROCURADOR: Dª. MARÍA DEL CARMEN VINADER MORALEDA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 958/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 54 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a tres de julio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 958/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 713/2008, en los que aparece como apelante y demandante: La Entidad Mercantil "UNITECNIA S.A." representada por el procurador D. DAVID GARCÏA RIQUELME, y como parte apelante y demandada: La Entidad Mercantil "LOS GUERRILLEROS S.A.", representado por la procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN VINADER MORALEDA y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 958/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 54 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Toro Peña, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de los de Madrid, se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don David García Riquelme, en nombre y representación de la Entidad Unitecnia S.A. contra la Entidad Los Guerrilleros S.A., y debo condenar y condeno a Unitecnia S.A., la cantidad de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS, más los intereses legales de la indicada cantidad, desde el día de hoy, hasta la firmeza de la sentencia, y los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el día de la firmeza de la sentencia hasta su completo pago, todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Carmen Vinader Moraleda y por la representación de la parte demandante el Procurador Sr. D. David García Riquelme, dándole traslado de los mismos a ambas partes, quienes presentaron en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado de contrario; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia declaró que los contratos identificados como presupuestos, I-068/2006 e I-073/2006 son independientes del de 30 de junio de 2006 y su presupuesto anexo I-043/2006, no siendo de aplicación a aquéllos las estipulaciones contenidas en éste. Partiendo de esa base interpretativa valora el grado de cumplimiento del contrato de 30 de junio de 2006 y de los reflejados en los presupuestos en función de las conclusiones del informe pericial y de lo reconocido por la parte actora. Considera, así, que algunas de las partidas no se terminaron y otras se ejecutaron de manera defectuosa, y termina concretando que por el I-043/2006 la demandada debe a la actora la cantidad de 58.325,65?, después de descontar un total de 22.329,08? por partidas no ejecutadas y defectuosas; por el I-068/2006 ha de pagar la cantidad de 6.888,27?; respecto al I-073/2006 se han de abonar 7.771,51?, lo cual hace un total de 72.985,43?, cifra a la que descuenta los pagos a cuenta cifrados en 35.991,43?, de cuya diferencia resultaría una deuda a cargo de la demandada de 37.994?; y no reconoce el derecho de la actora a recibir nada por la factura número 201, relativa a trabajos no incluidos en ninguno de los presupuestos, al no constar si tales obras están adecuadamente terminadas. También descuenta la cantidad de 20.000? por aplicación de la cláusula de penalización contenida en el contrato de 30 de junio de 2006 por no haberse ejecutado por la demandante la perfilaría, entendiendo que con ello se reconoció haber superado el plazo de 20 días comprometido, y calcula así el retraso multiplicando cada día de mora por la cantidad de 1.000? convenida. Termina rechazando el pago de los intereses pretendidos por la parte actora a tenor de lo dispuesto en la Ley 3/2004 al existir trabajos que no se ejecutaron.

Contra la expresada resolución se alza la parte actora discrepando de la valoración que se hace en aquélla. En concreto reprocha que no se haya incluido el importe correspondiente a las obras ejecutadas fuera de los presupuestos (factura 201), pues, a su juicio, la parte demandada las reconoció en el Burofax de 29 de diciembre de 2006 donde admite la existencia de una deuda de 20.852,79? de la que descuenta 7.540,38?, pidiendo a esta Sala que se pronuncie sobre si procede dicha deducción, la cual analiza valorando las diferentes partidas, y tras ello insta a que se amplíe el importe de la condena en la cantidad de 20.852,79? más IVA. Se opone también a la aplicación de la penalización por días de retraso porque en el contrato de 30 de junio de 2006, donde se contiene la penalización, no hay ningún apartado relativo a la instalación de perfilaría, la cual deriva de un contrato posterior al que no le es aplicable esa cláusula. Por último, aduce que no se ha computado el IVA en el cálculo de las cantidades adeudadas.

También se alza la parte demandada alegando que la sentencia no ha valorado el incumplimiento contractual de la actora, y en sus cómputos parte de la errónea evaluación hecha en la demanda, entendiendo que su incumplimiento le priva de acción para reclamar lo incumplido de contrario. También pide que se descuente el importe correspondiente al informe pericial aportado al proceso. Luego, de acuerdo con su propia valoración de la prueba, concluye que la cantidad que debería deducirse supera la adeudada a la demandante. Del mismo modo, discrepa de la aplicación que se hizo de la cláusula de penalización, pues no debió limitarse únicamente a la perfilaría ni a la cantidad de 20.000 ?

SEGUNDO. - Recurso de UNITECTNIA, S.A.

1.- La propia sentencia apelada declara probado que se realizaron trabajos fuera de presupuesto, mientras que la parte demandada admite en el Burofax remitido a la actora en fecha 29 de diciembre de 2006 que recibió la factura por importe de 24.189,21? (IVA incluido) sin hacer en ese momento ningún tipo de objeción ni valoración. En el informe pericial aportado con la contestación a la demanda se contiene un apartado destinado a valorar las partidas facturadas fuera de presupuesto, expresando su opinión respecto a los diferentes conceptos incluidos en aquélla. En unos casos dice estar conforme, en otros indica que no se ha podido comprobar su ejecución, de algunos señala que están mal realizados o se ha cobrado en exceso. Finalmente realiza la evaluación económica de los diferentes conceptos que deberían deducirse, cifrando su importe en 7.540,38? (f. 361). De todas ellas, la mayor parte de las objeciones son por no haberse ejecutado la partida que se factura, de modo que sólo cinco obedecen a defectuosa ejecución y otra a exceso en la valoración. De acuerdo con lo expuesto debe concluirse que por la demandante se ha demostrado, como le incumbe a tenor de lo dispuesto por el artículo 217.2 LEC , la existencia del crédito a su favor en cuanto probó haber hecho parte de las obras que se relacionan en la factura identificada como 201 dentro del marco del contrato de obra donde se desarrollan las relaciones jurídicas que han dado lugar a la contienda.

De su lado, a la demandada le corresponde demostrar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 217.3 LEC , los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la acción ejercitada por su contraria. Éstos se muestran en el proceso como excepción, cuyo máximo paradigma es la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus, y entre ellos no se encuentra la ejecución defectuosa, pues en ese caso ni impide, ni extingue, ni enerva la acción, sino que, en su caso, proporciona otra acción a favor del demandado, la del artículo 1.101 CC , para reclamar por los daños y perjuicios sufridos al contravenirse la obligación, que como tal acción precisa ejercitase mediante reconvención. Por eso, deben descartarse del análisis probatorio las partidas que según el informe pericial se ejecutaron mal, salvo que el defecto sea tan grave que convierta la prestación realizada en inútil equiparándose al incumplimiento, supuesto donde el demandado gozará de la exceptio non rite adimpleti contractus. También tendrá cabida como excepción, por ser un hecho impeditivo, el diferente valor económico que pueda tener la obra ejecutada, pues al tratarse de obras desarrolladas sin un acuerdo previo sobre el precio y fuera de las previsiones del contrato de 30 de junio de 2006 y de los demás presupuestos, el precio no puede ser fijado de manera unilateral por una sola de las partes, pues de otra forma se contravendría lo dispuesto en el artículo 1.256 CC , de modo que en caso de discrepancia deberá estarse al que se estime justo según una valoración técnica donde resulta esencial lo dictaminado por el Perito, y a tal fin entendemos correcto que se adjudique a las piezas y medidas de los conceptos no presupuestados el mismo valor expresado en el contrato de 30 de junio de 2006, pues en él se calculó el precio de forma bilateral.

De acuerdo con lo expuesto, y analizado el informe pericial, así como el resto de la prueba practicada, de los 7.540,38? que el Perito consideró deducibles en su informe, entendemos que ha de reducirse a 6.340,60? tras observar que una serie de conceptos descontados por un total 1.199,77? se refieren a partidas mal ejecutadas, pero cumplidas. Resulta así, que restada la citada cantidad a los 20.852,79? de la factura 201 (sin incluir IVA), la deuda de la demandada por los trabajos realizados fuera de presupuesto asciende a 14.512,18?, sin aplicar el 16%.

2.- Con relación a la penalización por el retraso en el cumplimiento de la instalación de la perfilaría, surge ese mecanismo de resarcimiento, y así fue tenido en cuenta por el Sr. Magistrado de primera instancia en su resolución, de un pacto contenido en el contrato de 30 de junio de 2006, pero que se extendió a la colocación de la nueva perfilaría de aluminio para los escaparates de color RAI-5019 mediante compromiso asumido por UNITECTNIA, S.A. en documento fechado el día 2 de octubre de 2006 (f. 337). Pero al margen de ser eso así, la sentencia apelada no ha tomado en consideración que, según admite la parte demandada, la prestación señalada nunca fue cumplida, de modo que no se trata de aplicar la penalización por retraso a algo ejecutado de forma tardía, pues el presupuesto para desencadenar la pena indemnizatoria es que haya habido cumplimiento. A ello se une, como luego se explicará con mayor amplitud al tratar el recurso de la parte demandada, que la indemnización, salvo que se hubiera fijado expresamente su importe por las partes, precisa ser liquidada en el curso del proceso y para tal fin se obliga a la demandada al ejercicio de la acción mediante reconvención. Por eso, aunque por otros argumentos distintos de los empleados en el recurso, procede estimar en este punto la pretensión de la parte actora y no deducir la cantidad de 20.000? por penalización.

3.- Respecto a la aplicación del IVA, la cantidad reclamada en la demanda lo había incluido, mientras que la sentencia tuvo en cuenta para realizar sus cálculos las cantidades indicadas en los presupuestos donde expresamente se señala que no llevan computado el referido impuesto, por lo tanto deberá añadirse en cuanto forma parte de la obligación de pago del precio impuesta al comprador. De acuerdo con todo ello, y puesto que si a la cantidad fijada en la sentencia, 17.944?, se le suman los 14.512,18? señalados en el apartado 1 de este fundamento donde se aumenta la condena, y los 20.000? que en el apartado segundo se acuerda no compensar, resulta un total de 52.506,18?, cifra a la que se habrá de aplicar el 16% de IVA, lo cual da un total de 60.907,16?.

TERCERO. - Recurso de LOS GUERRILLEROS, S.A.

1.- Alega la demandada que la actora no cumplió el contrato en la forma prevista, lo cual no le permite reclamar el cumplimiento del pago del precio a tenor de lo dispuesto por el artículo 1.124 CC y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta. Olvida, sin embargo, que esa norma contiene la facultad de resolver las obligaciones recíprocas que se otorga al contratante cumplidor frente al incumplidor, y no es esa la situación que nos ocupa. La demandante no ejercitó la acción del artículo 1.124 CC , ni pidió la resolución del contrato, sino la condena al pago de la prestación incumplida a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.157 CC , en el cual no se encuentra el óbice opuesto por la demandada. En realidad, lo que pretenden los contendientes es liquidar el negocio al estar ya disuelta la relación contractual, y para ese fin ninguno se encuentra impedido de exigir al otro lo que le corresponda.

Es verdad que varias de las prestaciones asumidas por UNITECTNIA, S.A. no se llegaron a cumplir nunca, pero también lo es que otras sí lo fueron, de modo que habrá de hacerse un análisis de cada una ellas para efectuar la liquidación antes señalada, que es lo realizado por el Sr. Magistrado de primera instancia, sin incluir las meras incorrecciones o cumplimientos defectuosos que proporcionen al comitente acción para reclamar por los perjuicios que esa actitud le produjo. Por eso, conviene reiterar lo ya expresado antes respecto a las posibilidades alegatorias de la parte demandada cuando trata de oponer el incumplimiento del demandante en un contrato de prestaciones recíprocas. Mediante excepción podrá alegar como hecho impeditivo el incumplimiento total de la obligación (exceptio non adimpleti contractus) o el cumplimiento defectuoso en tales términos que equivalgan al incumplimiento por hacer inútil la prestación o frustren el interés económico del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus), pero si no se da ninguna de esas dos circunstancias, sólo podrá obtener satisfacción a su derecho por medio de la reconvención, la cual no fue planteada. Esta circunstancia tiene especial relevancia en situaciones como la presente donde no sólo se excepciona la falta de cumplimiento de la demandante, sino también el cumplimiento defectuoso como compensación al crédito exigido en el escrito rector, de hecho se pide la desestimación de la demanda por ser superior lo adeudado por el demandante. Es así porque la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 7-12-2007 y 30-4-2008 , así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196 CC , opera ipso iure y, en consecuencia, puede plantearse como excepción por medio de la compensación, que, recordemos, es un medio de extinción de las obligaciones; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que se exige plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación exigida de contrario; y la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción. Pues bien, de acuerdo con ello, el crédito ostentado por la demandada no representa una cantidad líquida al haber sido ésta determinada de forma unilateral por ella misma y necesitar la decisión judicial para establecer cuál es la cantidad realmente adeudada. Tampoco es exigible, pues depende de que por un pronunciamiento judicial se declare el incumplimiento de la parte actora en la ejecución defectuosa. Por tanto, lo planteado en cuanto al pretendido resarcimiento por el cumplimiento defectuoso es la compensación judicial al faltar los requisitos contenidos en el ordinal 4º del artículo 1.196 CC para que la compensación pueda reputarse legal, de modo que no es posible su planteamiento como excepción, lo cual obligaba a la parte demandada, si quería obtener las declaraciones judiciales que hicieran la deuda pretendida a su favor líquida y exigible para provocar la extinción de la de su contraria por compensación, a pedirlo expresamente mediante el ejercicio de la correspondiente acción, lo cual sólo está autorizado a reclamarlo por medio de reconvención.

Dicho lo anterior, no puede irse más allá de los incumplimientos declarados en la sentencia apelada y que la parte actora ha admitido al no recurrir los pronunciamientos que a ellos se refieren porque la apelante se limita a apoyar su tesis absolutoria a la deducción propuesta por el Perito, sin concretar cuáles de las partidas analizadas por éste son constitutivas de incumplimiento de la obligación y no se han tenido en cuenta por el Sr. Magistrado de primera instancia, y al efecto se advierte que en el dictamen no sólo hay referencias a partidas no ejecutadas sino también a otras que lo fueron de manera defectuosa.

2.- Asegura la demandada, como preludio a su discrepancia sobre la aplicación de la cláusula de penalización, que el Sr. Magistrado de primera instancia analiza erróneamente la relación del contrato de 30 de junio de 2006 con los presupuestos I-068/2006 e I-073/2006, entendiendo que forman parte de la misma relación jurídica y, en consecuencia, la cláusula de penalización ha de aplicarse al retraso sufrido en la ejecución de los presupuestos y no sólo en cuanto a la perfilaría, ni limitarse a 20.000?.

Es verdad que estamos ante un único negocio jurídico, el contrato de obra, si bien se desarrolla por medio de varias relaciones contractuales diferentes en su contenido y en el tiempo. Son aumentos de obra que producen también un lógico cambio de las condiciones temporales inicialmente contempladas, es más, producen su extinción desde el momento que tras superarse la fecha prevista para la terminación de la obra de acuerdo con lo pactado en el contrato de 30 de junio de 2006, se realizan nuevos encargos de obra que necesariamente no pueden cumplirse en la fecha inicial. Así, la lectura del contrato de 30 de junio de 2006 pone de relieve que éste tenía por objeto únicamente "la realización de la totalidad de la obra que se contienen el presupuesto numerado como I-043/2006 M- 2-2006, que se anexa como Documento I, al presente documento, formando parte del mismo", mientras que los presupuestos I-068/2006 e I-073/2006 se firman respectivamente los días 13 y 29 de septiembre de 2006, sin que en su contenido ni en las matizaciones manuscritas hechas al pie de la firma de la comitente se aprecie que sea un desarrollo de las partidas recogidas en el presupuesto al que se refiere el contrato de 30 de junio de 2006, salvo dos lunas del pasaje que se mencionan. Por eso, la cláusula de penalización no puede extenderse más allá del ámbito convencionalmente aceptado, donde se encuentra incluido, por expresa aceptación de la demandante, la partida correspondiente a la nueva perfilaría, tal como se estudió al tratar el recurso de la parte actora.

A lo antes expuesto debe reiterarse de acuerdo con lo ya dicho sobre la compensación, que, en todo caso, no podía prosperar la pretensión de compensar el crédito de la actora con la indemnización por retraso porque para ello la parte demandada debió haberla hecho valer mediante reconvención.

3.- Respecto al coste del informe pericial aportado al proceso no es en ningún caso una partida susceptible de ser descontada del crédito de la actora, pues se trata de un gasto surgido con ocasión del proceso en el marco de la provisión de prueba que la parte debe realizar para demostrar los hechos alegados, de modo que la única posibilidad de resarcirse de él será obtener la condena en costas de la contraria.

Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso de la parte demandada.

CUARTO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede condenar a ninguna de las partes por las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por UNITECTNIA, S.A., pero LOS GUERRILLEROS, S.A. deberá abonar a su contraria las generadas por el suyo.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, en nombre y representación de UNITECTNIA, S.A., y con desestimación del presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Vinader Moraleda, en nombre y representación de LOS GUERRILLEROS, S.A., ambos contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 54 de Madrid en autos nº. 958/2007, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el único sentido de establecer como importe de la condena que deberá satisfacer la parte demandada a la actora la cantidad de 60.907,16?.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No hacemos expresa imposición en cuanto a las costas generadas por el recurso interpuesto por UNITECTNIA, S.A., pero condenamos a LOS GUERRILLEROS, S.A. a pagar a su contraria las generadas por el suyo.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.