Sentencia Civil Nº 346/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 242/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

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Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo 242-A-2010

SENTENCIA NÚM. 346

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a seis de octubre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1.373/06-A seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Benidorm , sobre reconstrucción de elementos comunes, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada compuesta por D. Eliseo , D. Eulogio , Dª Adela , Dª Ana , Dª Bárbara y NAUTIC S.L., representados por la Procuradora Dª Francisca Bieco Marin y dirigida por el Letrado D. Cesar Revenga Buigues. Y como parte apelada la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " EDIFICIO000 ", representada por la Procuradora Dª Belinda del Hoyo Gómez y dirigida por el Letrado Dª Susana Martínez Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Benidorm en los autos de Juicio Ordinario nº 1.373/06-A, se dictó en fecha 08-09-2008 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a Selles Mingot en nombre y representación de la comunidad de propietarios EDIFICIO000 de esta ciudad contra Eliseo , Eulogio , Adela , Ana , Bárbara y la mercantil Nautic S.L., representados por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Cortés Claver debo declarar y declaro la terraza existente en la planta bajo como elemento común sin uso privativo de los demandados debiendo condenar a los mismos a devolver dicha terraza al frente del local comercial a su estado primitivo en lo relativo exclusivamente a la retirada de las mesas y sillas colocadas en la misma, correspondiendo las costas procesales a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 242-A-2010 señalándose para votación y fallo el pasado día 04-10-2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso aduce la incomparecencia del Presidente de la Comunidad y admisión tácita de los hechos por aplicación de lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No puede estimarse su oposición en base a la institución de la «ficta confessio», que según reiterado criterio de este Tribunal (Ss 29.04.2004 , 22.09.2005 y 12.09.2007 , entre otras) es solamente una facultad concedida al Órgano judicial por el art. 304 de la misma Ley procesal, como indica el verbo "podrá" que utiliza, y en ningún caso exime a la parte contraria de la obligación de probar debidamente los hechos en que sustenta su pretensión. Máxime cuando en el presente caso el litigio versa sobre la naturaleza de la terraza, y se aporta como prueba documental la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, que define el carácter de la terraza como elemento común; así como las actas de las Juntas de propietarios y la sentencia acompañada (documento nº 7 de la demanda), por lo que ninguna relevancia tiene el interrogatorio del Presidente de la Comunidad, que pese asistir a juicio no se le permitió la declaración al no llevar acreditación de su cargo.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretensión esencial del recurso, no puede accederse por cuanto que toda su tesis se basa en una subjetiva valoración de la prueba que no puede prevalecer sobre la más objetiva de la Juzgadora a quo, que no se demuestra errónea, ya que del conjunto probatorio se sustenta la pretensión de la Comunidad actora, con relación a la naturaleza de la terraza como elemento común está acreditado por la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal( documento nº 1 de la demanda), sin que se desvirtué por las alegaciones de la demandada referidas a la asignación de cuotas y de linderos en la escritura.

Por lo que respecta al uso está acreditado por las fotografías aportadas en autos, y es admitido por el demandado. No consta la autorización comunitaria para su utilización, sino al contrario, en la Junta de fecha 16 de agosto de 2006 se acordó dirigir procedimiento judicial para exigir la devolución de los elementos comunes a la Comunidad, acción que no se sustenta en de cesación prevista en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , como refiere la demandada en el recurso, sino que la actora la sustenta en los preceptos alegados en la demanda, en concreto el artículo 9.1.a), 7.1.2º, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . De los que resulta que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su vivienda o local si no menoscaban o alteran la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudican los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble, es decir, en los denominados elementos comunes, no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen de unanimidad ( SSTS 14 julio 1992 , 6 noviembre 1995 , 27 junio 1996 ).

Dicha autorización además de no constar existe una voluntad por parte de la Comunidad, puesta de manifiesto en la Junta de fecha 16 de agosto de 2006 en contra de ese uso al acordar en el punto 11 del acta requerir al comunero a fin de que deje la terraza frente a su respectivo local a su ser y estado originario, eliminando los toldos, mesas y sillas colocados.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez "a quo" por el personal e interesado de la parte recurrente, de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas

TERCERO._ En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Benidorm, con fecha 8 de septiembre de 2008 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2. 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-