Sentencia Civil Nº 346/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 260/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00346/2010

ORDES Nº 1

ROLLO: 260/10

FECHA REPARTO: 28-4-10

SENTENCIA

Nº 346/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO

A Coruña, a catorce de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 226/09,

sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ORDES, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una

como DEMANDANTE APELANTE CASTROMIL, S.A representado en primera instancia por el Procurador Sr. González Concheiro y con la dirección del Letrado

Sr. González Concheiro y como DEMANDADOS APELANTES DON FRANCISCO GÓMEZ Y CIA, S.L., y AIG EUROPE, S.A., representados en primera

instancia por el Procurador Sr. García Picoli y con la dirección de la Letrada Sra. Rosa Mosquera y representados en esta instancia por la Procuradora Sra.

Fernández Dieguez; versando los autos sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ORDES de fecha 21-1-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: " Que estimando parcialmente la demanda ejercitada frente a FRANCISCO GÓMEZ Y CIA Y AIG EUROPE S.A., debo condenar y condeno a las entidades demandadas a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 6.730, 28 euros, con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el pago, por lo que se refiere a FRANCISCO GÓMEZ y CIA S.L. y, con más, por lo que se refiere a AIG EUROPE S.A., el interés legal incrementado en un 50 por ciento desde la fecha del siniestro (14-7-2008) hasta el (14-7- 2010), día a partir del cual y hasta la fecha del pago se devengará el interés del 20%.

Y debo condenar y condeno a FRANCISCO GÓMEZ Y CIA S.L a abonar a la demandante la cantidad de 1.500 euros, con más

el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante ,se interpuso recurso de apelación, para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, se circunscribe a determinar la procedencia de la indemnización por lucro cesante, derivada de la paralización durante cinco años de un vehículo industrial por mor de su reparación, así como decidir sobre si la indemnización del daño debe incluir el abono del I.V.A.

SEGUNDO: Con respecto al primero de los motivos de apelación hemos de partir de la base de que el resarcimiento del perjuicio, que se sufre injustamente, tanto por un ilícito contractual como extracontractual, abarca tanto la indemnización del daño causado como de las ganancias dejadas de obtener o lucro cesante. Ambos conceptos deberán de ser objeto de su puntual acreditamiento ante los Tribunales de Justicia, si bien para su justificación no es posible exigir el mismo rigor probatorio, pues mientras que el daño emergente es susceptible de cuantificación concreta y percepción efectiva, el lucro cesante no deja de constituir un juicio de probabilidad fundada, basado en expectativas verosímiles de ganancias, que se ven frustradas por el evento dañoso acaecido, pero sin alcanzar lo que se ha denominado sueños de ganancias o pretensiones resarcitorias desorbitantes, carentes de base, y como tales improcedentes.

Al enfrentarnos antes supuestos como el presente es necesario partir de las consideraciones siguientes:

1) Los daños y perjuicios no se presumen y no derivan sin más del mero incumplimiento contractual o del ilícito culposo, sino que habrán de ser objeto de su cumplida demostración por parte de quien los reclama en su realidad y cuantía (Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996, 16 marzo, 13 mayo y 20 diciembre 1997, 16 abril y 14 noviembre 1998, 24 mayo y 17 noviembre 1999, y 22 enero, 5 y 18 abril, 23 mayo y 10 junio de 2000, 29 de marzo de 2001 ) . . ."

2) Los daños y perjuicios han de demostrarse durante el periodo de tramitación del proceso sin quepa dejar la constatación de su realidad para el trámite de ejecución de sentencia. Así lo proclaman, entre otras muchas, las sentencias de la Sala Primera de nuestra más Alto Tribunal de 31 de enero y 20 de febrero de 2001, 25 de mayo de 2004, 21 de abril y 3 de octubre de 2008. En la nueva legalidad procesal constituida por la LEC 1/2000 debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 219.1 de la LEC , según el cual cuando se reclame en el juicio el pago de una cantidad determinada en dinero no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirla, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, bien cuantificando exactamente su importe o fijando con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, aplicando dicha norma la STS 2 de marzo de 2009 .

3) El lucro cesante no es susceptible de ser presumido, sino que deberá de ser debidamente justificado por parte de quien lo reclama, probándose rigurosamente que las ganancias se dejaron de obtener, sin que sean bastantes las meramente dudosas, inciertas o contingentes, aplicándose criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos. En esta línea, como resumen de la doctrina jurisprudencial, podemos citar la sentencia de la Sala Primera de 29 de diciembre de 2000 .

Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante (STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 ).

4) En la determinación de los daños y perjuicios en determinadas ocasiones se acude al principio "res ipsa loquitur". Esta regla significa, en su traducción literal, que los "hechos hablan por sí mismos", es decir que cuando concurren determinados hechos, debidamente acreditados, el normal suceder de los actos humanos y nuestras máximas de experiencia, nos conducen de forma lógico racional a otros de los que aquéllos dimanan como consecuencia natural, lo que nos permite entonces presumir, por ejemplo, la existencia de culpa o la realidad del daño.

En este sentido, la STS de 17 de julio de 2008 señala que: la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro está, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Entre otras numerosas Sentencias se pueden citar las de 25 de febrero y 19 de junio de 2.000, 29 de marzo de 2.001 y 23 de marzo de 2.007 .

5) Igualmente en determinadas ocasiones, a los efectos de dar por acreditada la existencia de un lucro cesante, se acude a criterios de probabilidad cualificada. Este criterio es utilizado por parte de la jurisprudencia y así podemos citar la STS de 15 de julio de 1998 que habla de "ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso", o en las más recientes de 29 de diciembre de 2001 "cierta probabilidad objetiva" que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, o también 26 de septiembre de 2002 o 14 de julio de 2003 entre otras, que igualmente se fundan en el juicio de probabilidad, refiriéndose expresamente a una similitud suficiente para ser reputadas como muy probables.

Desde esta perspectiva, la STS de 21 de abril de 2008 , en relación con la determinación de la prueba del lucro cesante señala que: "esta Sala tiene declarado que el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998, 31 de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ).

6) También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal (SSTS de 17 diciembre 1990, 5 noviembre 1998, 29 de diciembre de 2000 entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento.

TERCERO: Con tal base jurisprudencial hemos de proceder al examen de la presente cuestión litigiosa. Se solicita una indemnización por la paralización de un autobús de transporte, durante cinco días, con base en una certificación de una Asociación Provincial de Servicios de Pasajeros, que fija el costo diario de paralización en 247,09 euros. Esta Audiencia da a tales certificaciones un valor meramente estimativo no decisorio; pero en este caso la cuestión litigiosa no se circunscribe a la cuantificación del perjuicio, sino realmente ante un problema de causalidad, o dicho de otra forma, si la paralización del autobús generó un lucro cesante a la entidad actora, de manera tal que resultaran frustradas sus expectativas de ganancias, al verse privada del servicio prestado por dicho vehículo.

Y, en este sentido, hemos de convenir que no es lo mismo contar con un vehículo único, que impide la prestación de cualquier actividad empresarial durante dicho periodo de tiempo, de casos como el presente en que nos encontramos ante una empresa consolidada en el sector del transporte, con una importante dotación de vehículos, susceptibles de sustituirse los unos por los otros, y que, por lo tanto, la paralización de uno de ellos no tiene necesariamente que suponer la existencia de lucro cesante. Es natural que se cuente con un número superior de vehículos que los estrictos para satisfacer las necesidades diarias de transporte, dado que las concesiones de líneas regulares no son susceptibles de ser interrumpidas, y las previsiones de reparación, mantenimiento e inspección de tales móviles reales y efectivas.

En el caso presente, no se explica en la demanda en qué consistió el perjuicio causado, sino que simplemente se viene a sostener que como hubo paralización necesariamente se produjo un perjuicio resarcible, y tal conclusión no la podemos aceptar. No se da, en un caso como el presente, una situación de "res ipsa loquitur", de manera tal que el lucro cesante constituya una consecuencia necesaria de la paralización temporal del vehículo durante cinco días. En efecto, de la testifical practicada en el acto del juicio ( legal representante de la actora y conductor ) resultó que se sustituyó el vehículo siniestrado por otro de la empresa, que no se interrumpió el servicio que el mismo prestaba, que su conductor siguió trabajando con normalidad, con lo que no se dejó de percibir la prestación laboral del mismo. No se indica que se tuviera que dejar de prestar otros servicios. Tampoco que a consecuencia de ello los beneficios obtenidos por la empresa se vieran menguados, sino simple y llanamente que el vehículo estuvo parado cinco días. Ignoramos tampoco en que data entró en taller, así como la imposibilidad de programar el momento de reparación. No negamos que se hubieran podido causar ciertas molestias organizativas, pero de ahí no surge una ganancia frustrada, como la que se reclama en el presente litigio, si la misma no se justifica.

En definitiva, no negamos la posibilidad del resarcimiento económico, que este Tribunal ha concedido en otros casos en los que hubo prueba acreditativa del lucro cesante. No nos encontramos ante un supuesto de cuantificación sino de demostración del perjuicio, indiscutible carga de la prueba de quien reclama ( art. 217 LEC ).

CUARTO: No obstante, sí procede estimar el recurso de apelación con respecto a la posibilidad de reclamar el importe íntegro de la factura de reparación del vehículo siniestrado, comprendiendo el I.V.A., siendo tal criterio el seguido por esta Audiencia Provincial, así como por otras resoluciones de nuestra denominada jurisprudencia menor. Y, en este sentido, podemos citar las resoluciones siguientes, de esta Audiencia Provincial de A Coruña

SAP 21 de abril de 2006, sección 5ª : "sin que proceda deducir el IVA por cuanto, y prescindiendo de cualquier otra consideración, dicho importe ha sido satisfecho por la entidad actora al abonar las facturas y por lo tanto debe ser resarcida con su importe".

SAP 30 de septiembre de 2005. Sección 6ª : "Por ello no debe excluirse del pago de la factura el impuesto que el taller repercutió sobre la propietaria del vehículo y procede estimar el recurso de ésta, sin perjuicio de las consecuencias fiscales o de otro tipo que puedan derivarse si en la liquidación del impuesto se hace una deducción de tal cantidad, pese a haberse percibido del causante del daño".

SAP 30 de mayo de 2002, sección 1ª : "La parte demandada se opone al abono del IVA correspondiente a la factura de reparación al considerar que ello generaría un enriquecimiento injusto a favor de la actora, dado que aquél se trata de un impuesto neutro que posteriormente puede deducir o compensar en su declaración trimestral con el IVA que a su vez repercute a sus clientes. El argumento no puede, sin embargo, aceptarse toda vez que no existe prueba alguna de que esa deducción o compensación se haya llevado a cabo mi garantía, siquiera, de que pueda efectuarse con éxito; por el contrario, sí consta que la actora abonó al taller reparador la suma que reclama, por lo que está plenamente legitimada para reclamar de la parte demandada el importe total del daño sufrido, que también comprende la cantidad relativa a ese impuesto, pues de otro modo no se vería totalmente resarcida de las consecuencias dañosas padecidas por la negligencia de la demandada, que por ella fueron afrontadas y a cuya restitución íntegra tiene derecho, sin que los obligados al pago puedan exonerarse de su deber en base a hipotéticas o potenciales expectativas de incierta concreción". En el mismo sentido, la de 25 de marzo de 2003. SAP 29 de junio de 2007, sección 4ª : "El recurso de la empresa propietaria del A3 postula la inclusión en la indemnización del importe del IVA que hubo de pagar al taller.

Aunque existan criterios distintos en la jurisprudencia menor, se ha mantenido reiteradamente por esta Sección (sentencias de 19/12/2001, 18/5/2004 ya citada y 20/11/2002, recaídas respectivamente en los rollos civiles 169/2001, 464/2001 ó 622/2001 ) que en tanto tal importe haya sido abonado por el perjudicado para obtener la reparación del vehículo, puede repercutirlo sobre el responsable para obtener su indemnidad, sin perjuicio de las consecuencias fiscales que ello pueda tener para unos u otros, ajenas al presente ámbito civil".

QUINTO: La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ordes, en el único sentido de elevar la indemnización fijada en 6730,28 euros a la de 8047,12 euros, ratificando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.